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Hintergründe zum Spamurteil des BGH
Autor: Matthias Hartmann

Am 11.03.2004 war es soweit: Der Bundesgerichtshof beurteilte in einer lang erwarteten Entscheidung das Zusenden unverlangter E-Mailwerbung als wettbewerbswidrig. Den Fall habe ich bis zum bitteren Ende des inzwischen auf die Zurückverweisung ergangenen, nicht überraschenden Urteils des OLG München vom 08.07.2004 anwaltlich begleitet und möchte dem geneigten Leser nicht die kuriosen Hintergründe vorenthalten, die zu dem Präzedenzurteil des BGH geführt haben, welches über die Fachkreise hinaus in der Presse breite Zustimmung gefunden hat. Das vielzitierte Spamurteil des BGH betraf eine E-Mail, welche keine Werbung war und an eine Adresse geschickt wurde, die nicht existierte. Die Eignung zum Präzedenzfall erlangte dieser Sachverhalt erst durch eine sehr unwahrscheinliche Verkettung ungünstiger Umstände.

Vor vielen Jahren im November 1998 – also zu einem Zeitpunkt, als im Internet noch überwiegend Studenten surften - bestellte der Lehrer Harald T. aus Nürnberg den Internet-Newsletter eines Münchner Unternehmens, das sich schon früh auf Mediendienstleistungen im Bereich der Konvergenz von Rundfunk und Internet spezialisiert hatte. Der von etwa 30.000 Personen abonnierte redaktionelle Newsletter informierte wöchentlich zu verschiedenen Themen rund um das Internet und über die von dem Unternehmen produzierten Themen der kommenden TV- und Radiosendungen. Harald T. verwendete bei der Bestellung seine private E-Mail-Adresse, die aus der fränkischen Aussprache seines Nachnamens bestand und so einmalig war, dass wir Herrn T. später im Internet anhand seines Spitznamens ausfindig machen konnten. Bei der Adresseingabe vertippte sich Herr T. bei einem Buchstaben in der Domain seines damals neuen Providers. Dieses Malheur wäre eigentlich - bis auf das Scheitern des Abonnements - folgenlos geblieben, da unter der fehlerhaft eingetippten Domain eine solche E-Mail-Adresse mit der fränkischen Verballhornung des Nachnamens nicht eingerichtet war. Doch hier bricht sich die Gerechtigkeit Bahn. Die fehlerhaft eingetippte Domain gehört Oliver S., der sich als Antispampionier empfindet und bereits zuvor dem Landgericht Traunstein Gelegenheit gegeben hatte, die wohl erste, überall zitierte Leitentscheidung dieses Gerichts zu erlassen. In seiner Funktion als Vorkämpfer gegen ungewollte E-Mails hatte Herr S. bei seinem Mailserver die Funktion catch-all eingestellt. Damit werden alle Mails angenommen, die an die Domain gerichtet sind – auch wenn es das Postfach überhaupt nicht gibt. Oliver S. ließ diese Post von seinem Systemadministrator lesen. Dieser war hierfür durch seine große Sorgfalt besonders qualifiziert, da er nach eigener Zeugenaussage vor dem Landgericht München zum Erkennen von Empfänger, Absender und Betreff pro E-Mail etwa 10 Sekunden benötigte.

Herr S. wählte nicht die Unsubscribe-Funktion am Ende des Newsletters um auf die Panne aufmerksam zu machen, sondern die Abmahnung. Er hatte nämlich schon einmal den Newsletter erhalten und angeblich nicht bestellt. Außerdem war es zu Komplikationen bei dem Austragen aus dem Verteiler gekommen, da sich Herr S. zuerst geweigert hatte, die E-Mailadresse oder zumindest die Domain zu nennen, an die der Newsletter nicht mehr geschickt werden sollte.

Die Details der anschließenden Rechtsfindung füllen mehrere Leitzordner. Der Kläger stellte im Laufe des Verfahrens etwa 13 verschiedene Anträge, Hilfsanträge und Hilfs-Hilfsanträge, die das Landgericht schließlich dazu brachte, eine Kombination der Anträge zuzusprechen, die der Kläger nicht gestellt hatte. Die sich daraus ergebenden prozessualen Probleme waren so komplex, dass ein erheblicher Teil des BGH-Urteils die juristisch sehr spannenden Fragen der Verjährungsunterbrechung durch unbestimmten Antrag oder der Heilung einer formunwirksamen Anschlussberufung nach Teilerledigterklärung betrifft.

Als Begründung für die Wettbewerbswidrigkeit führt der Bundesgerichtshof das allgemein übliche Argument an, auch wenn die Beeinträchtigung durch die einzelne E-Mail gering sei, stünde ein Umsichgreifen dieser Werbeform zu befürchten, welches dann zu einer allgemeinen Beeinträchtigung führe. Dies mag angesichts der aktuellen Kosten für Spam richtig sein, nur das hatte der BGH nicht zu beurteilen. Im konkreten Fall entscheidungserheblich war aufgrund der Verjährung der früheren ungeklärten Tatbestände allein die Verantwortlichkeit für den Vertipper von Harald T. Da stand ein Umsichgreifen nicht zu befürchten, denn Harald T. war reuig und hatte in einem Brief sein Bedauern zum Ausdruck gebracht.
Es drängt sich die Vermutung auf, der BGH habe bei seinem Blick für das Große und Ganze den konkreten Einzelfall etwas aus den Augen verloren. Die Vorinstanz, das Oberlandesgericht München, hatte die Klage abgewiesen, mit der Begründung, dem Versender sei subjektiv kein Vorwurf zu machen. Dem BGH dagegen ging es eher um das Grundsätzliche.

Zu den drängenden Rechtsfragen des E-Mailversands findet sich wenig in der Entscheidung. Dass das Versenden von Spam wettbewerbswidrig sei, hatte ja bereits das LG Traunstein aus eigener Kraft erkennen können. Die für die Branche maßgeblichen Fragen bleiben jedoch offen: Wann liegt Werbung vor? Ist das Zusenden der Freischaltmail beim Double-opt-in bereits unzulässige Werbung, wie das Kammgericht Berlin meint (Urteil vom 20.06.2002, 10 U 54/02)? Was sind geeignete Maßnahmen zur Prüfung der Identität der angegebenen E-Mail-Adresse mit der den Newsletter anfordernden Stelle, wie sie der BGH nun fordert? Welche Maßnahmen sind vor allem mit dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kunden und seinem Recht auf anonyme Nutzung von Tele- und Mediendiensten zu vereinbaren? Und wie kann jemand beeinträchtigt sein, der Mails zieht, die offensichtlich nicht an ihn gerichtet sind?

Konsequenz des Urteils ist eine erhebliche Verunsicherung des Marktes. Rechtlich sicher kann die Einwilligung zum Zusenden von E-Mails entweder nur offline eingeholt werden oder, indem der Nutzer dazu gebracht wird, von sich aus eine E-Mail an das Unternehmen zu senden. Nach wie vor riskant ist das Double-Opt-In-Verfahren aufgrund der Entscheidungen des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts. Diskutiert wird, ob entgegen diesen Entscheidungen solche Bestätigungsmails zulässig sein sollen, die ausschließlich aus den Pflichtangaben des Versenders sowie der sachlich gehaltenen Beschreibung der zu bestätigenden Inskription bestehen.

Für das Versenden von elektronischen Werbebotschaften durch Kunden an Dritte (bspw. E-Cards) wird dies wohl nicht gehen, da jede Information über die Subkriptionsmöglichkeit zweifelsfrei dem Werbebegriff unterfallen wird. Die E-Card als Werbeform wird sich daher nur halten können, wenn sich entgegen der bisherigen Rechtsprechung die Erkenntnis durchsetzt, dass dabei ein wettbewerbswidriges Umsichgreifen aufgrund des jeweils bestehenden individuellen Bezugs zwischen Kunde und Drittem nicht zu befürchten ist.

Die überzogenen Einschränkungen des E-Mailmarketings durch die derzeit herrschende Rechtsunsicherheit sowie die regelmäßig über das Ziel hinausschießenden Entscheidungen einzelner Gerichte haben inzwischen zu einer Reihe von Initiativen geführt, einen rechtlich verbindlichen Rahmen zu schaffen, der einen sinnvollen Übergang der Offlinewerbung in die Onlinewerbung ermöglicht. Begrüßenswert erscheinen Initiativen zur Anerkennung von best practices. Nach den Erfahrungen mit dem IuKDG, dem Fernabsatzrecht und den Ecommerce-Gesetzen hat die Wirtschaft wenig Grund, darauf zu vertrauen, dass der Gesetzgeber schon geeignete Regelungen treffen wird.

Fazit: Seit Beginn des Gerichtsverfahrens hat sich das Spamaufkommen in meinem Postfach verzigfacht. Weggefallen ist der bestellte Newsletter, der mich regelmäßig und ausgezeichnet über das Internet informiert hat.
 
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