Die im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel eingeholte Einwilligung in die Werbung durch andere Unternehmen ist unwirksam, wenn die Einwilligungserklärung auf eine Liste von 59 Unternehmen verweist und der Teilnehmer für jedes einzelne Unternehmen mittels Opt-out entscheiden muss, ob er von diesem Werbung wünscht. So entschied das OLG Frankfurt a.M. Ende vergangenen Jahres mit Blick auf Telefonwerbung. Die Entscheidung kann ohne Weiteres auf die Einwilligung für E-Mail-Werbung übertragen werden. Von Rechtsanwalt Daniel Schätzle, HÄRTING Rechtsanwälte, www.haerting.de
Grundsatz
Für die Werbung per E-Mail bedarf es gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn die Werbung nicht (nur) durch den Veranstalter eines Gewinnspiels selbst erfolgen soll, sondern auch durch die Sponsoren.
Nach der Rechtsprechung erfüllt eine Einwilligung die gesetzlichen Anforderungen, wenn die Einwilligung „ohne Zwang“, „in Kenntnis der Sachlage“ und „für den konkreten Fall“ abgegeben wurde. Zudem muss die Einwilligung in einer „spezifischen Angabe“ enthalten sein.
– „Ohne Zwang“ ist die Einwilligung, wenn kein Druck ausgeübt wird, sondern der Betroffene frei entscheiden kann. Dem widerspricht es selbst dann nicht, wenn der Betroffene durch ein Gewinnspiel zur Einwilligung gelockt wird. Selbst eine Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Einwilligung ist nicht völlig ausgeschlossen.
– „In Kenntnis der Sachlage“ bedeutet nichts anderes, als dass der durchschnittlich verständigen Teilnehmer weiß, dass er sein Einverständnis in E-Mail-Werbung erklärt und ihm auch bewusst ist, worauf sich das bezieht.
– „Für den konkreten Fall“ schließt eine Generaleinwilligung aus. Der Betroffene soll wissen, um welche Werbemaßnahme es von welchem Unternehmen geht.
– „Spezifische Angabe“ bezieht sich darauf, dass der Einwilligungstext nicht in anderen Formulierungen versteckt sein darf, sondern gesondert vorliegen muss.
Hieraus ergibt sich etwa, dass eine Einwilligung unwirksam ist, wenn diese sich pauschal auf die Sponsoren des Gewinnspiels oder die Partnerunternehmen bezieht. Diese müssen jeweils konkret benannt sein. Ausreichend ist es, wenn hierfür auf eine entsprechende Übersicht verlinkt wird, die die Sponsoren auflistet. Die Auflistung muss eine gewisse Übersichtlichkeit wahren. Klar unzulässig wäre eine Liste mit 100 Sponsoren.
Zudem ist die Einwilligung unwirksam, wenn es eines Opt-out bedarf, um die Einwilligung nicht abzugeben. Eine bereits angekreuzte Checkbox verbietet sich daher.
Sachverhalt
In dem Verfahren vor dem OLG Frankfurt am Main (Urteil v. 17.12.2015, Az. 6 U 30/15) hatte ein Veranstalter von Gewinnspielen im Internet versucht diese Vorgaben zu erfüllen. Die Seite zur Teilnahme an einem Gewinnspiel enthielt einen gesonderten Einwilligungstext, dem ein Ankreuzfeld vorangestellt war. Dieses war nicht vorausgewählt und es bedurfte folglich eines Opt-in.
Zudem verwies der Einwilligungstext auf eine Liste „Partner und Sponsoren und deren Geschäftsbereich(e)“. Die Liste enthielt 59 Unternehmen. Offenbar um etwaigen Vorwürfen zuvor zu kommen, dass dies zu viele Unternehmen sind, gab der Veranstalter den Teilnehmer die Möglichkeit, zu entscheiden, welche Unternehmen ihm gegenüber werben dürfen. Dazu musste der Nutzer die Liste durchgehen und die Unternehmen abwählen, von denen er keinen Werbekontakt wünschte.
Zudem wurde die Werbung auf 30 mögliche Unternehmen beschränkt, die der Veranstalter nach eigenem Ermessen auswählen würde, sofern der Nutzer nicht ausreichend Abmeldung vorgenommen habe.
Entscheidung
Das OLG Frankfurt sah die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“ und „für den konkreten Fall“ nicht als erfüllt an.
Zwar ist es ausreichend, wenn die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme (der werbenden Sponsoren) gegeben ist; „denn wer aus Interesselosigkeit oder Dummheit eine von ihm verlangte Einwilligungserklärung ungelesen anklickt, kann nicht als schutzwürdig angesehen werden“. Jedoch muss diese Möglichkeit so gestaltet sein, dass sie nach den Gesamtumständen „überschaubar und verständlich ist; sie muss daher demjenigen Internetnutzer, der grundsätzlich zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung bereit ist, die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen.“
Dies sei deswegen nicht der Fall, weil es einen unverhältnismäßigen Aufwand darstelle, die Liste durchzugehen und für jedes einzelne Unternehmen einen Opt-out zu prüfen. Vielmehr sei das Angebot, selbst bestimmen zu können, darauf angelegt, dem Angebot von höchsten 30 Unternehmen umworben zu werden, zu zustimmen. Das ein Nutzer die Liste tatsächlich durchgehen würde und den entsprechenden Aufwand betreibt, sei nur eine theoretische Möglichkeit, die von eine durchschnittlichen Internetnutzer nicht ernsthaft in Betracht gezogen würde. Daher ist eine Kenntnis der Sachlage ausgeschlossen, mithin eine abgegeben Einwilligung unwirksam.
Folgen
Letztlich stellt die Entscheidung nicht darauf ab, dass der Veranstalter ein Opt-out-Verfahren einsetzte, sondern dass die Liste schlichtweg zu lange ist. Offenbar ahnte der Veranstalter einen solchen Vorwurf und versuchte dem zu entgehen. Dem hat das Gericht einen Riegel vorgeschoben.
Der Verweis in der Einwilligung auf Sponsorenlisten ist einerseits zwingend, wenn diese Werbung betreiben können sollen. Er ist aber auch nur dann zulässig, wenn der Einwilligende sich einen realistischen Eindruck verschaffen kann. Die ist bei 59 aber auch bereits bei 30 Sponsoren nicht der Fall. Eine klare rechtliche Grenze existiert nicht. Die Certified Senders Alliance (S. 7) empfiehlt eine Begrenzung auf 10 Unternehmen. Das ist zwar nicht verbindlich, kann jedoch als Orientierung herhalten.
Es dürfte allerdings bei der Unzulässigkeit auch dann bleiben, wenn die Zahl der höchstens werbenden Unternehmen auf 10 verringert würde. Auch dann müsste der Nutzer die Liste durchgehen. Anders dürfte es sich darstellen, wenn lediglich für 10 Unternehmen der Opt-out vorgesehen ist und für die anderen Unternehmen ein Opt-in erforderlich ist.
Einwilligung in Cookies
Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist Übrigens noch unter einem anderen Gesichtspunkt interessant. Das Gericht befasst sich nämlich auch mit der Frage, wie in den Einsatz von Cookies einzuwilligen ist. Anders als bei der E-Mail-Werbung ist hierfür ein Opt-out ausreichend.
Rechtsanwalt Daniel Schätzle ist Partner in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte. Nähere Angaben zu seiner Person finden Sie unter www.haerting.de/de/team/daniel-schaetzle.