Das neue Cookie-Urteil des BGH und das E-Mail-Marketing

Nahezu alle gängigen E-Mail-Marketing-Tools bieten die Möglichkeit des Trackings von Newsletter-Empfängern. Wird dabei auf Cookies gesetzt, werden diese nach einem neuen Urteil des Bundesgerichtshofs eine Einwilligung des Nutzers benötigen.

Effektives E-Mail-Marketing setzt voraus, dass der Versender weiß, wofür sich die Abonnenten interessieren. Insbesondere in Online-Shops haben die Shop-Betreiber zudem das Ziel, Tracking-Daten aus dem Newsletter-Versand mit CRM-Daten aus Online-Verkäufen zu verknüpfen. Vielfach geschieht das Tracking dabei noch immer mittels Cookies. Dementsprechend ist auch für Newsletter-Versender eine neue BGH-Entscheidung zu Cookies interessant.

BGH: Cookies sind grundsätzlich einwilligungsbedürftig

Ende Mai hat der Bundesgerichtshof sein lange erwartetes Urteil zur Einwilligung bei Cookies gefällt. In der vergangenen Woche sind die Entscheidungsgründe veröffentlicht worden (Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II). Vordergründig ging es um die Frage, ob für den Einsatz von Tracking-Cookies ein Opt-in der Nutzer der Website erforderlich ist und wie dies eingeholt werden kann. Das Verfahren beschäftigte zwischenzeitlich den Europäischen Gerichtshof und ist nun abgeschlossen.

Das Ergebnis der Entscheidung ist nicht überraschend. Nachdem der EuGH entschieden hatte, dass man eine Einwilligung in das Setzen von Cookies nicht durch eine Erklärung des Nutzers erreichen kann, die eine vorbelegtes Häkchen ausnutzt, war klar, dass dies der BGH auch so sehen würde.

Kreative Rechtsfortbildung des Bundesgerichtshofs

Spannend war vor allem, wie der BGH begründen würde, dass es überhaupt einer Einwilligung in das Setzen von Cookies bedurfte. Hier argumentierte der BGH sehr ergebnisorientiert und hat in § 15 Absatz 3 des Telemediengesetzes eine Opt-in-Pflicht für Cookies hineingelesen. Damit folgt der BGH dem europarechtlichen Gebot, nationales Recht möglichst im Sinne der zugrundeliegenden EU-Richtlinien auszulegen. Dafür musste sich der BGH hier aber über den klaren Wortlaut der deutschen Vorschrift hinwegsetzen, die Cookies gar nicht erwähnt und im Übrigen ein Opt-out für die Bildung von Nutzerprofilen vorsieht.

Ist der Weg, den der BGH hier wählt, auch fragwürdig, das Ergebnis ist nun eindeutig:

Auch in Deutschland bedarf es für alle Cookies, die für das Angebot des jeweiligen Dienstes nicht unbedingt erforderlich sind, einer vorherigen Einwilligung des Nutzers.  

Weil ein cookiebasiertes Newsletter-Tracking für den angebotenen Dienst in aller Regel nicht erforderlich ist (denkbare Ausnahme allenfalls, wenn es bei dem angebotenen E-Mail-Dienst gerade darum geht, das Nutzerverhalten auf der Website auszuwerten), muss also eine Einwilligung des Nutzers abgefragt werden.

Cookie-Einwilligung auch im Newsletter-Marketing

Das Abfragen der nötigen Einwilligung kann über einen Cookie-Layer oder ein Consent Management Tool auf der Landingpage erfolgen. Dabei ist wichtig, dass der Nutzer aus der abzugbenden Einwilligungserklärung erkennen kann, was konkret mit Hilfe der Cookies getrackt wird. Soll ein Cookie-Banner also das Setzen von Cookies für das Tracking von Besuchen aus Newslettern erfassen, sollte dies entsprechend erwähnt werden. Cookie-Texte von der Stange enthalten solche Ausführungen nicht.

Anders als bei regulären Website-Besuchern gibt es bei Newsletter-Abonnenten aber eine weiteren Touch-Point, der sich für die Einholung von Einwilligungen geradezu aufdrängt: Schließlich bedarf schon der Versand des Newsletters einer Einwilligung. Es spricht nichts dagegen, hier zugleich eine Einwilligung in das Newsletter-Tracking und das Setzen von Cookies einzuholen. Ob man dies getrennt macht oder nur einen Newsletter (inklusive Tracking und Cookies) anbietet, ist eher Geschmacks- als Rechtsfrage. Ein zwingender Grund, hieraus zwei Einwilligungen zu machen, die getrennt erteilt werden können, besteht in der Regel nicht.

Tracking und Cookies – zwei verschiedene Dinge

Bei der Abfassung der Texte sollte man klar zwischen der Einwilligung in den Empfang des Newsletters, das Tracking und den Einsatz von Cookies unterscheiden. Es gelten unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen, die häufig nicht ordentlich auseinandergehalten werden:

  • § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: Einwilligung in den Erhalt werbender E-Mails
  • Art. 6 Abs. 1 DSGVO: Einwilligung in die Datenverarbeitung zum Zwecke des Trackings. Ob eine Einwilligung wirklich erforderlich ist, oder man bestimmte Tracking-Maßnahmen auf berechtigte Interessen des Versenders stützen kann, ist Frage des Einzelfalls. Werden lediglich Klick- und Öffnungsraten gemessen, wird man häufig ohne Einwilligung in das Tracking auskommen.
  • § 15 Abs. 3 S. 1 TMG (in der Lesart von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie): Einwilligung in die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind (insbesondere Cookies)

Es ist wichtig, diese Rechtsgrundlagen auseinanderzuhalten. Nicht immer ergibt sich nach allen drei Normen eine Einwilligungsbedürftigkeit.Zum Beispiel dürfen Bestandskunden unter Umständen (Art. 7 Abs. 3 UWG) auch ohne Einwilligung werbend per E-Mail kontaktiert werden. Dennoch bleibt es bei der Notwendigkeit eine Einwilligung in ein Trackung und das Zusammenführen von Newsletterdaten mit CRM-Daten einzuholen. Dies Cookie-Einwilligung ist wiederum unabhängig davon.

Einwilligungen können gemeinsam eingeholt werden. Wichtig ist aber, dass man sich als Website-Betreiber und Newsletter-Versender darüber bewusst ist. Existierende Einwilligungserklärungen müssen gegebenenfalls entsprechend angepasst werden.

Fazit

Das neue BGH-Urteil betrifft auch das Newsletter-Tracking. Wer das Tracking datenschutzrechtliche bisher auf berechtigte Interessen gestützt hat, muss daran nicht zwingend etwas ändern. Werden dabei aber Cookies ausgelesen oder geschrieben, braucht es nun eine Einwilligung auch dafür. Diese kann – muss aber nicht – in einem Cookie-Layer auf der Website eingeholt werden. Denkbar ist auch, die Einwilligung bei dem Newsletter-Abonnement einzuholen.

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