Immer wieder besteht Unsicherheit über die Einholung der Einwilligung in die Werbung per E-Mail oder Telefon, sei es bei Gewinnspielen, sei es bei der Veräußerung von Waren online oder im Internet. Das Oberlandesgericht Hamm hat im Frühjahr einen weiteren Baustein hinzugefügt.
Ein Telekommunikationsunternehmen bot IDSN-Anschlüsse an und verwendete in seinen AGB die Klausel: „Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen.“ Die Klausel war innerhalb der AGB nicht besonders hervorgehoben
Das OLG Hamm hat die Verwendung der Klausel gleich in mehrfacher Hinsicht für rechtswidrig gehalten (Urteil vom 17.2.2011, Az. I-4 U 174/10). Zum einen liege ein Datenschutzverstoß vor. Zum anderen sei auch den Anforderungen, die das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) aufstelle, nicht Rechnung getragen.
Datenschutzrechtlich müsse die Einwilligung zwar nicht gesondert erklärt, aber bei einer Einbindung in AGB optisch besonders hervorgehoben werden. An einer entsprechenden Absetzung und/oder Fettdruck fehlte es im konkreten Fall.
Bei der Einwilligung in die E-Mail-Werbung muss – insofern über die datenschutzrechtlichen Vorgaben hinausgehend – die Einwilligung gesondert erklärt werden. Hier beruft sich das Gericht auf die Payback-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH), wonach nur eine gesonderte auf die Einwilligung per E-Mail bezogene Einwilligungserklärung des Adressaten erforderlich ist. Schon der BGH hatte mit Blick auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entschieden, dass eine Einwilligung in die Werbung per E-Mail nicht in AGB versteckt werden darf.
Damit ergibt sich eine Diskrepanz zwischen den Vorgaben aus Datenschutzrecht und den wettbewerbsrechtlichen Bedingungen. Datenschutzrechtlich kann die Werbeeinwilligung in AGB integriert werden, wenn sie dort deutlich hervorgehoben wird. Verlangt das UWG, wie bei der Faxwerbung, der Werbung per E-Mail oder SMS aber eine ausdrückliche Zustimmung, muss die entsprechende Erklärung aus den AGB extrahiert und gesondert eingeholt werden. Nur wenn lediglich per Post geworben werden soll, kann die Erklärung in AGB untergebracht werden.
Für E-Mail-Newsletter bedeutet dies daher stets, dass es einer gesonderten Einwilligung bedarf, die nicht mit anderen Erklärungen verbunden werden darf. Damit sind die Vorgaben des Datenschutzes aber nicht vollständig erfüllt. Jedenfalls bei einer Einwilligung im Internet muss es eine transparente Information über den Umgang mit den Daten geben, die idealer Weise in einer Datenschutzerklärung zusammengefasst wird.
Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte. Gerade ist sein neues Buch „Online-Marketing und Recht“ erschienen. Einzelheiten dazu finden Sie unter www.online-marketing-recht.de