Einwilligung in E-Mail-Werbung – Alternativen zum Double-Opt-In

Das Urteil der Münchener Richter (OLG München vom 29.9.2012, Az. 29 U 1682/12) stellt das Double-Opt-In-Verfahren insgesamt in Frage und führt daher zu einer großen Verunsicherung bei den E-Mail-Werbenden. Vielfach kursieren Gerüchte, dass damit die E-Mail-Werbung praktisch tot ist. Nicht wenige Juristen kritisieren die Entscheidung, halten sie für schlichtweg falsch und sehen einer entsprechenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs gelassen entgegen (vgl. Dr. Martin Schirmbacher unter www.online-marketing-recht.de oder auch auf www.absolit.de).

Mailto-Einwilligung

Wer bis zu einer solchen Entscheidung sicher gehen möchte, dem bleibt online wohl nur die Einwilligung per E-Mail. Dabei wird der potenzielle Empfänger von E-Mail-Werbung über die Unternehmenswebsite aufgefordert, eine E-Mail unter Angabe von persönlichen Daten (Herr/Frau, Vorname, Nachname) zu versenden, um damit seinen Willen für zukünftige Werbe-E-Mails zu bekunden. Dies erfolgt praktischerweise über die Einbindung einer Mailto-Funktion in die Website, die einen E-Mail-Client automatisch öffnet. Nachteil: In Zeiten von Free-Mail-Angeboten mit großen Speicherkapazitäten und zum Teil hervorragenden Benutzeroberflächen verwenden immer weniger (private) Nutzer einen E-Mail-Client. Damit bleibt nur die eher unpraktische Alternative einer händischen Versendung.

Gewinnspielkarten

Gängige Praxis ist es, die Einwilligung in E-Mail-Werbung über die Teilnahme an einem Gewinnspiel einzuholen. Dazu werden etwa Gewinnspielkarten verteilt. Für die Teilnahme muss diese mit persönlichen Daten ausgefüllt und unterschrieben an den Veranstalter gesendet werden. Doch Vorsicht: Eine Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Werbeeinwilligung sollte unterbleiben. Die Zulässigkeit einer solchen Verknüpfung wird unter Juristen viel diskutiert und ist noch nicht abschließend geklärt. Eine seriöse Adressgewinnung empfiehlt in jedem Fall eine Loslösung von der Teilnahme.

Des Weiteren ist darauf zu achten, dass neben der Werbeeinwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch eine zusätzliche Einwilligung gemäß § 4a Abs. 1 BDSG in die Nutzung der persönlichen Daten eingeholt wird. Dies kann jedoch durch eine entsprechende Formulierung zusammen mit der Werbeeinwilligung erfolgen.
Jedenfalls für die Werbeeinwilligung ist eine Opt-In-Lösung zu wählen. Denkbar ist zum Beispiel ein Ankreuzkästchen. Nur wenn dieses Kästchen angekreuzt wird, liegt eine Werbeeinwilligung vor. Dagegen ist es unzulässig, das Ankreuzen als Abwahlmöglichkeit auszugestalten (Opt-Out).

Tunlichst zu unterlassen ist zudem die Aufnahme der Einverständniserklärung in die Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels, etwa auf der Rückseite der Karte oder im Kleingeschriebenen. Die Einwilligung muss gesondert erfolgen.

Online-Gewinnspiel

Was für Gewinnspielkarten gilt, ist letztlich auch bei Online-Gewinnspielen zu beachten. Allerdings besteht bei einer Online-Teilnahme letztlich ebenso die Gefahr, wie bei einer Newsletteranmeldung über eine Website, dass Dritte die Daten eingeben können. Damit wäre man wieder bei der Double-Opt-In-Problematik.

Einwilligung bei Minderjährigen

Minderjährige haben eine nicht zu unterschätzende Kaufkraft. Sofern Werbe-E-Mails auf Minderjährige abzielen, bietet es sich zwingend an, für die Erhebung der Daten das Einverständnis der Eltern einzuholen. Unabhängig von der Frage, der Wirksamkeit einer Werbeeinwilligung ohne Einverständnis der Eltern, drohen ansonsten Abmahnungen wegen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 2 UWG. Danach sind unter anderem solche geschäftlichen Handlungen unlauter, die die geschäftliche Unerfahrenheit von Verbrauchern ausnutzen.

Dies gilt auch dann, wenn eine Krankenkasse auf einer Messe im Rahmen einer Gewinnspielaktion Daten von minderjährigen Verbrauchern ab 15 Jahren erhebt (OLG Hamm vom 20.9.2012, Az. I-4 U 85/12). Die Beklagte Krankenkasse berief sich darauf, dass nach § 175 Abs. 1 S. 3 SGB V Minderjährigen ab 15 Jahren ihre Krankenkasse bereits selber auswählen können. Das Gericht wollte diese Wertung jedoch nicht auf die Entscheidung zur Speicherung von Daten zum Zwecke der Zusendung von Werbung übertragen.

Was für die Krankenkasse gilt, müssen auch andere Unternehmen beachten. Daher ist immer das Einverständnis der Eltern abzufragen. Unabhängig von der Frage der Wettbewerbswidrigkeit wäre damit auch die Frage der Wirksamkeit der Einwilligung sichergestellt.

Vorherige ausdrückliche Einwilligungserklärung

Für die Werbeeinwilligung fordert § 7 Abs. 2 Nr. 3 eine vorherige ausdrückliche Einwilligungserklärung.

Damit muss die Einwilligung zeitlich vor der Werbmaßnahme erfolgen. Sie muss ausdrücklich erklärt werden. Eine konkludente (schlüssige) oder sogar mutmaßliche Einwilligung ist gerade nicht ausreichend.

Die Einwilligung muss ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Dies ist nicht der Fall, wenn jemand anlässlich einer Vortragsveranstaltung seine Visitenkarte übergibt, weil es an der geforderten Bestimmtheit fehlt (LG Baden-Baden vom 18.1.2012, Az. 5 O 100/11). Auch die Eintragung einer E-Mail-Adresse in die Teilnahmeliste einer Seminarveranstaltung stellt keine Einwilligungserklärung dar (LG Gera vom 24.7.2012, Az. 3 O 455/11). Anders liegt der Fall, wenn im Rahmen einer Veranstaltung eine Liste ausliegt, in die man seine E-Mail-Adresse eintragen kann, um den Newsletter des Veranstalters zu empfangen und dieser Zweck ausreichend deutlich gemacht wird.

Fazit

Alternativen zum Double-Opt-In-Verfahren gibt es. Beliebt sind besonders Werbeinwilligungen im Zusammenhang mit Gewinnspielen und Veranstaltungen. Wer den Einwilligenden aufklärt, ihm Gelegenheit gibt, die Folgen seiner Erklärung abschätzen zu können und keinen faktischen Zwang ausübt, ist rechtlich auf der sicheren Seite. Ohnehin bietet sich eine versteckte Einwilligung für ein seriöses Marketing nicht an. Bei Minderjährigen gilt, wie so oft: Bitte die Eltern Fragen.

Daniel Schätzle ist Rechtsanwalt in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte. Näheres zu seiner Person finden Sie hier.