Viele Unternehmen beauftragen spezialisierte Dienstleister mit der Abwicklung ihrer E-Mail-Marketing-Kampagnen. Das OLG Hamburg hat kürzlich in einem Beschluss festgehalten, dass die Werbenden nicht nur für Handlungen dieser Dienstleister einstehen müssen, sondern auch dann haften, wenn sich der Dienstleister eines Subunternehmers bedient und dieser Fehler macht.
Ein Subunternehmer, von dem niemand weiß…
Geklagt hatte ein Unternehmen, dessen Geschäftsführer eine Werbe-E-Mail erhalten hatte, die mit dem Betreff: „Top Makler“ die Unterstützung bei dem Verkauf von Immobilien bewarb. Am Ende dieser Werbe-E-Mail war das verklagte Unternehmen genannt und für dessen Leistungen wurde auch geworben. Daneben war auch eine andere Gesellschaft genannt, mit der das werbende Unternehmen gar nicht in Geschäftsbeziehungen stand. Dieses Unternehmen war offenbar als Subunternehmer von dem Dienstleister beauftragt worden, dessen sich das Maklerunternehmen für ihr E-Mail-Marketing bediente.
Eine Einwilligung hatte der Adressat der E-Mail nicht erteilt und zwar weder der Geschäftsführer selbst noch jemand für sein Unternehmen. Wie seine E-Mail-Adresse in den Verteiler geraten war, ließ sich nicht aufklären. Offenbar hatte der Subdienstleister einfach eine eigene Mailingliste bespielt oder Adressen zu diesem Zweck gekauft. Möglicherweise handelte es sich auch um gemietete Adressen. Der Sachverhalt der Gerichtsentscheidung gibt dazu nichts her.
Haftung auch für Unterauftragnehmer
Die Hamburger Richter entschieden zunächst, dass sich das Maklerunternehmen die Handlungen des von ihm beauftragten E-Mail-Marketing-Dienstleisters zurechnen lassen muss (OLG Hamburg vom 19.7.2021, Az. 5 U 56/20). Das ist auch keine Überraschung. Gem. § 8 Abs. 2 UWG bestehen Ansprüche gegen den Unternehmer auch dann, wenn die wettbewerbswidrigen Handlungen von einem Beauftragten begangen werden. Der Senat entschied, dass das auch dann gilt, wenn der Beauftragte die Handlungen nicht selbst vornimmt, sondern durch einen Dritten erledigen lässt.
Auch das ist grundsätzlich nicht wirklich überraschend. Der Werbende kann sich der Verantwortung für wettbewerbswidriges Handeln nicht dadurch entledigen, dass nicht er oder sein Vertragspartner, sondern ein von diesem beauftragter Dritter die Handlung vornimmt. Dies gilt selbst dann, wenn der Auftraggeber nicht einmal von dem Tätigwerden des Unterauftragnehmers weiß und sogar dann, wenn sich der Dienstleister über das mit dem Auftraggeber Vereinbarte hinwegsetzt. Nur wenn der Dienstleister mit der Unterbeauftragung quasi ein eigenes Geschäft führt, kann im Ausnahmefall die Verantwortung des Auftraggebers entfallen.
Gute Verträge schließen
Auch wenn eine vertragliche Vereinbarung mit dem Dienstleister nicht unmittelbar hilft, die Verantwortung für von diesem beauftragte Dritte abzuwehren, ist empfehlenswert ausdrücklich zu regeln, ob und welche Subunternehmer der Dienstleister einsetzen darf. Auch (und gerade) wenn Agenturen beauftragt werden, sollte man sich als Auftraggeber genau erklären (und vertraglich zusichern) lassen, welche weiteren Dienstleister für die Vertragsdurchführung hinzugezogen werden. Zudem sollten klare Vereinbarungen über das Einwilligungsmanagement getroffen werden. Auch Freistellungsklauseln für den Fall, dass Agentur oder Subunternehmen Fehler passieren, sind empfehlenswert (und üblich).