Wohl jeder größere E-Mail-Verteiler enthält Adressen, bei denen sich das Vorliegen einer Einwilligung des Inhabers der E-Mail-Adresse nicht mehr vollständig nachweisen lässt. Jedenfalls wenn man die strengen Anforderungen zugrunde legt, die die deutsche Rechtsprechung entwickelt hat, sind die Hürden insbesondere für historisch gewachsene Verteiler sehr hoch. Dass in diesem Umstand eine besondere Gefahr liegt, zeigt ein neues Urteil des OLG Celle. Es ist nicht die erste Gerichtsentscheidung, die plastisch macht, wie eine Abmahnung den ganzen Verteiler gefährden kann. Von Dr. Martin Schirmbacher, HÄRTING Rechtsanwälte
Eine Abmahnung…
… scheint zunächst nicht weiter bedrohlich und viele E-Mail-Marketer werden schon eine solche Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung bekommen haben. Häufig mahnen Rechtsanwälte in eigener Sache ab; häufig nachdem Bitten, aus dem Verteiler genommen zu werden, ignoriert wurden. So auch in dem Fall, den das OLG Celle entschieden hat (Urteil vom 15. Mai 2014, Az. 13 U 15/14). Auf eine Abmahnung hin hat ein Händler eine Unterlassungserklärung abgegeben. Diese war auf die konkret gerügte E-Mail-Adresse bezogen. Dies reichte dem Anwalt aber nicht und er forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung, die generell auf an ihn gerichtete Werbung per E-Mail bezogen ist.
… wird zum Problem …
Dies lehnte der Versender ab, weil er nicht wissen könne, mit welchen anderen E-Mail-Adressen der Anwalt im Verteiler war. Wird die Unterlassungserklärung nun aber auf alle möglichen E-Mail-Adressen bezogen, wird nach dem nächsten Newsletterversand die versprochene Vertragsstrafe womöglich für jede Adresse fällig, die dem Abmahner gehört und sich noch im Verteiler befindet.
Daher wird vielfach geraten, Abmahnungen mit einer auf die konkrete E-Mail-Adresse beschränkten Unterlassungserklärung zu beantworten. Dieses Vorgehen war schon immer zweifelhaft und ist hier dem Werbetreibenden zum Verhängnis geworden.
… weil eine beschränkte Unterlassungserklärung nicht genügt.
Das Gericht hat entschieden, dass der abmahnende Anwalt Anspruch auf Abgabe einer allgemeinen Unterlassungserklärung habe. Eine auf eine konkrete E-Mail-Adresse des Betroffenen beschränkte Unterlassungserklärung reiche nicht aus, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Deshalb gab das OLG Celle dem Anwalt recht und verurteilte den Werbenden ungeachtet der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung zur Unterlassung.
Dass dies für das werbende Unternehmen ein nur schwer kalkulierbares Risiko beinhaltet, ließ das Gericht nicht gelten. Sinngemäß meint das Gericht, dass das Unternehmen für die Folgen gerade stehen müsse, wenn es mehrere „faule“ E-Mail-Adressen in seiner Datenbank habe. Der Werbende habe ja in der Hand, für jede E-Mail-Adresse ein lückenloses Double-Opt-in-Verfahren vorzusehen und zu dokumentieren.
Die Entscheidung ist nicht die erste ihrer Art und man kann ihr wettbewerbsrechtlich nicht viel entgegensetzen. Der der Abmahnung innewohnende Vorwurf ist nicht die Versendung einer E-Mail an eine konkrete E-Mail-Adresse, sondern allgemeiner die Versendung von E-Mails an den Betroffenen, ohne dass dieser seine Einwilligung dafür gegeben hätte.
Die beste Lösung…
… wenn die Frage nach der Vermeidung dieser misslichen Situation kommt, ist natürlich, ausschließlich an solche Adressen Werbung per E-Mail zu versenden, für die ein vollständig dokumentiertes Double-Opt-in vorliegt. So wird schon die Abmahnung vermieden. Jedenfalls sollte jede Bitte um Austragung aus dem Verteiler umgehend berücksichtigt werden. Oberste Pflicht im E-Mail-Marketing ist ein funktionierender unternehmensinterner Prozess zum Verteiler-Management. Jede Bitte um Löschung sollte innerhalb eines Arbeitstages, längstens aber zweier Tage umgesetzt werden können. Dem Gericht waren sechs Tage jedenfalls deutlich zu lang.
Wenn das Kind im Brunnen liegt…
… und die Abmahnung da ist, sollten einige Regeln eingehalten werden, um den Schaden zu minimieren. Dazu zählen:
– gezielte Suche im Verteiler nach möglichen weiteren Adressen des Abmahners;
– genaue Prüfung der verlangten Unterlassungserklärung (wer lediglich eine auf die betroffene E-Mail-Adresse verlangte Unterlassungserklärung fordert, muss auch keine allgemeine bekommen);
– genaue Formulierung der Unterlassungserklärung, insbesondere hinsichtlich des Vertragsstrafeversprechens – ein Anspruch auf eine konkrete Summe (5.001,- Euro) besteht im Regelfall nicht;
– Aufforderung zur Mitteilung weiterer bekannter E-Mail-Adressen im Verteiler (dies kann jedenfalls im Falle eines Verstoßes die Höhe einer geschuldeten Vertragsstrafe erheblich mindern).
…und zum Schluss noch eine gute Nachricht…
In der Entscheidung des OLG Celle kam es darauf nicht an. Dennoch hat sich das Gericht mit dem Double-Opt-in-Verfahren und der Entscheidung des OLG München auseinandergesetzt. Nach dem absurden Urteil des OLG München ist das Double-Opt-in-Verfahren zum Nachweis des Bestehens einer Einwilligung ungeeignet, weil schon die erste Check-Mail als Werbung zu qualifizieren sei. Wörtlich führt das Gericht aus, dass es dazu neige, „entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München …, die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung im Rahmen des double-opt-in-Verfahrens nicht als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen“. Damit mehren sich die Anzeichen, dass die unsägliche Entscheidung des OLG München keine weiteren Konsequenzen für die E-Mail-Marketing-Branche haben wird.
Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte und Autor des Buches Online-Marketing und Recht. Näheres zu seiner Person finde Sie hier
Ich erhalte immer wieder Mails, die rechtswidrig sind. Interessant zu lesen, dass ich eine Unterlassungserklärung schicken kann. Ich werde mal zu einem Anwalt gehen.