BGH untersagt Tell-a-friend weitgehend

Zum Sachverhalt

Der Sachverhalt der BGH-Entscheidung „Empfehlungs-E-Mail“ ist schnell zusammengefasst (BGH vom 12.9.2013, Az. I ZR 208/12):

Ein Außenwerbungsunternehmen bot auf seiner Website eine Tell-a-friend-Funktion an. Jeder konnte dort also die eigene E-Mail-Adresse und die eines Dritten eintragen und damit eine automatisch generierte E-Mail an diesen Dritten auslösen, in der auf die Website des Unternehmens hingewiesen wurde. Weiteren Inhalt enthielt die Nachricht nicht. Bei dem Empfänger der E-Mail erscheint das Unternehmen als Absender der E-Mail.

Hiergegen wendete sich ein Rechtsanwalt, der mehrfach Empfehlungs-E-Mails des beklagten Unternehmens erhielt.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH ist der Ansicht, dass auch eine unstreitig von einem Dritten initiierte Empfehlungs-E-Mail an einen Bekannten Spam ist, wenn sich der Empfänger nicht vorab ausdrücklich einverstanden erklärt hat:

“Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst.”

Die Tell-a-friend-Funktion war in der Vergangenheit immer als eine rechtlich wackelige Angelegenheit angesehen worden. Allerdings wurde auch davon ausgegangen, dass eine Empfehlungs-Funktion in engen Grenzen zulässig ist.

Die Begründung des Gerichts

Die Argumentation des BGH ist zunächst stringent: Die von dem Nutzer initiierte Empfehlungs-E-Mail sei als Werbung anzusehen. Die Werbung werde per E-Mail übersandt. Eine Einwilligung des Empfängers liegt nicht vor. Damit seien ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers und ein Unterlassungsanspruch gegeben.

Der BGH betont, dass es für eine Einordnung als Werbung nicht darauf ankomme, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mail letztlich auf dem Willen eines Dritten beruhe. Es sei zudem ohne Bedeutung, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf die Eingabe der E-Mail-Adresse des Empfängers durch einen Dritten zurückgehe. Maßgeblich sei, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails auf die gerade zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion zurückgehe und das beklagte Unternehmen beim Empfänger einer Empfehlungs-E-Mail als Absenderin erscheine.

Kritik

Diese Sichtweise des BGH ist jedoch nicht zwingend. Schließlich setzt der Dritte den Anstoß für den Versand der E-Mail. Man kann daher durchaus sagen, dass die Werbung nicht von, sondern für das Unternehmen erfolgt. Dies liegt natürlich näher, wenn der Initiator der E-Mail aus der E-Mail auch deutlich hervorgeht – bestenfalls sogar als Absender.

Vor allem aber lässt der BGH unberücksichtigt, dass die Ausuferungsgefahr, wegen derer die Werbung per E-Mail ursprünglich verboten wurde, bei Tell-a-friend nicht in gleicher Weise besteht. Es ist eben nicht so, dass das Unternehmen mit einem Klick massenhaft Werbung per E-Mail an unzählige Adressaten verschicken kann. Vielmehr setzt der Versand jeder einzelnen E-Mail stets ein individueller Entschluss eines Dritten voraus.

Das immer wieder angeführte Argument der missbräuchlichen Verwendung der Tell-a-friend-Funktion durch das Unternehmen selbst, taugt nicht zur Unterstützung der BGH-Sichtweise. Natürlich besteht die Gefahr, dass das Unternehmen einfach Empfehlungen selbst generieren und fingierte Werbung verschicken. Jedoch kann aus der Möglichkeit einer missbräuchlichen Verwendung einer Funktion nicht auf deren generelle Unzulässigkeit geschlossen werden. Vielmehr muss man den Fall des Missbrauchs gesondert betrachten. Denkbar wäre es etwa, dem Unternehmen, für das geworben wird, aufzugeben vorzutragen, welcher Nutzer mit welcher IP-Adresse die Versendung der E-Mail angestoßen hat. Ähnliches wird ja inzwischen auch beim Double-Opt-In verlangt.

Folgen der Entscheidung

Es ist damit zurechnen, dass Gerichte landauf landab vergleichbare Sachverhalte ähnlich entscheiden werden. Jeder, der eine Empfehlungsfunktion anbietet muss daher mit Abmahnungen durch Trittbrettfahrer rechnen. Wem das zu riskant ist, sollte die Funktion besser abschalten. Denn die Entscheidung des BGH lässt wenig Spielraum für eine zulässige Ausgestaltung von E-Mail-Empfehlungsfunktionen.

Ansatzpunkt kann allenfalls sein, die E-Mail nicht als von dem werbenden Unternehmen abgesendet anzeigen zu lassen. Für den BGH war dieser Umstand maßgeblich. Soweit also jedenfalls der Name des Users und womöglich auch dessen E-Mail-Adresse als Absender ‘eingetragen’ wird, erscheinen Gerichtsentscheidungen, die solche Empfehlungs-E-Mail für zulässig halten, nicht völlig ausgeschlossen.

In jedem Fall sollte natürlich auf jedwede weitere Werbung verzichtet und dem User die Möglichkeit gegeben werden, die Betreffzeile und den Text selbst zu editieren. Der massenhafte Versand von E-Mails sollte technisch ausgeschlossen sein.

Weiterhin zulässig ist aber jedenfalls die Verwendung der mailto-Funktion, bei der die Mail womöglich mit vorformulierten Inhalten unmittelbar von dem Initiator über eine E-Mail-Client versendet wird. Dass dies aus Sicht der Unternehmen nicht besonders attraktiv ist und eine erbärmliche Conversion haben dürfte, liegt auf der Hand.

Fazit

Die Entscheidung des BGH ist ärgerlich, vor allem weil sie sich pauschal und ohne Rücksicht gegen eine harmlose und nützliche Marketingform ausspricht.

Für Unternehmen besteht Handlungsbedarf. Wer Abmahnungen von böswilligen “Usern” nicht riskieren möchte, sollte die Empfehlungsfunktion abstellen – jedenfalls aber dafür sorgen, dass als Absender der Name des Empfehlenden erscheint.

Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte und Autor des Buches Online-Marketing und Recht. Näheres zu seiner Person finden Sie hier.