Keine Einwilligung in AGB verstecken

Autor: Martin Schirmbacher. Das Landgerichts Magdeburg beurteilte Einwilligungserklärungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Dr. Martin Schirmbacher, Fachanwalt für IT-Recht, HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin kommentiert an dieser Stelle aktuelle Urteile und Gesetze.

Es ist an dieser Stelle schon vielfach berichtet worden, dass es unzulässig ist, Werbung per E-Mail zu versenden, ohne dass die Empfänger zuvor eingewilligt haben. Nahezu alle Entscheidungen von deutschen Gerichten zur E-Mail-Werbung beschäftigen sich daher mit der Frage, ob im konkreten Fall eine Einwilligung vorgelegen hat.

Versender von E-Mail-Werbung stehen dabei vor dem Dilemma, einerseits den Interessenten die Einwilligung so leicht wie möglich zu machen und andererseits die rechtlichen Anforderungen einzuhalten.

Ein aktuelles Urteil des Landgerichts Magdeburg gibt Anlass darauf hinzuweisen, dass es ebenso beliebt wie unzureichend ist, Einwilligungserklärungen in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu integrieren. Davon ist abzuraten, weil die Einwilligung vor Gericht im Zweifel nicht halten wird.

Der Ausgangsfall
In dem konkreten Fall hat sich der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Städtischen Werke Magdeburg vorgenommen und ist gegen eine Vielzahl von Klauseln in den AGB mit einer Unterlassungsklage vorgegangen.

Die hier interessante Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen lautete: „Der Kunde erklärt mit Abschluss des Vertrages sein Einverständnis zur Nutzung seiner gespeicherten Daten zu eigenen Marketingzwecken der SWM, insbesondere zur telefonischen […] oder elektronischen (z.B. E-Mail) Information über aktuelle Angebote und Veranstaltungen der SWM.“

Das Gericht machte mit dem Passus kurzen Prozess und erklärte die Klausel für unwirksam. Sie sei mit den wesentlichen Grundgedanken von § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 UWG nicht vereinbar. Nach dieser Vorschrift muss der Empfänger einer Werbe-E-Mail vor der Versendung sein ausdrückliches Einverständnis erklärt haben (LG Magdeburg vom 18.8.2010, Az. 7 O 456/10 (015)).

Die Begründung
Das Landgericht beruft sich in der Begründung auf den Bundesgerichtshof. Schon der BGH hatte nämlich entschieden, dass die formularmäßige Einwilligung in telefonische oder elektronische Werbeangebote dann zu beanstanden ist, wenn die Einwilligung nicht drucktechnisch so gestaltet worden ist, dass sie nicht im Rahmen anderer Erklärungen mit abgegeben wird.

Es bedarf also stets einer gesonderten Erklärung (Opt-in) des Kunden. Das Landgericht führt aus, dass die Einwilligungs-Klausel zwar innerhalb der AGB hervorgehoben sei, aber letztlich lediglich Bestandteil der AGB in deren laufenden Text sei, ohne dass hier eine gesonderte Zustimmung des Kunden erforderlich wäre. Allein der Umstand, dass der Kunde auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen wird, reiche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insoweit nicht aus.

Einwilligung in Kundenbeziehungen
An sich hätte sich das Gericht auch mit § 7 Abs. 3 UWG befassen müssen. Nach dieser Vorschrift kann es in Kundenbeziehungen genügen, wenn der Kunde bei der Bestellung auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen wird. Diese Ausnahme ist jedoch nur in sehr eingeschränkten Voraussetzungen zulässig. Sie hätte den Städtischen Werken Magdeburg auch im konkreten Fall nicht geholfen.

Es ist also zu konstatieren, dass eine Einwilligung nicht in Allgemeine Geschäftsbedingungen integriert werden sollte.

Problem: Ausdrücklichkeit der Einwilligung
Nach den europäischen Vorgaben muss eine Einwilligung stets ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Nach deutschem Recht muss die Einwilligung ausdrücklich erfolgen (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Wenn die Einwilligung in den AGB quasi versteckt wird, kann man nicht davon sprechen, dass der Empfänger seine Einwilligung ausdrücklich und in Kenntnis der Sachlage erteilt hat. Vielmehr wird man sagen müssen, dass der Kunde die Einwilligung gerade ohne Kenntnis der Sachlage erteilt hat. Dies genügt den Vorgaben nicht.

Dies hat schon der BGH in der Payback-Entscheidung so festgehalten. Dies gilt umso mehr, wenn die Erklärung mit anderen Erklärungen des Kunden verbunden wird und lediglich eine Opt-out-Möglichkeit vorhanden ist. Der BGH hat dabei klar entschieden, dass es nicht ausreichend ist, dass der Verbraucher die Möglichkeit hat, die Werbung abzulehnen. Vielmehr setze § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ein vorheriges Tätigwerden des Kunden voraus. Die Einwilligungsklausel muss so gestaltet sein, dass der Kunde selbst tätig werden muss, um seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung per E-Mail zu erklären.

Fazit: Keine Einwilligung in AGB
In die AGB lässt sich die Einwilligung des Kunden in die Werbung per E-Mail daher nicht wirksam integrieren.

Vielmehr sollte im die Einwilligung extrahiert und gesondert eingeholt werden, wobei eine ausdrückliche Erklärung des Kunden notwendig ist. Hierzu genügt es, wenn der Kunde an entsprechender Stelle ein Häkchen setzt. Eine Unterschrift ist nicht erforderlich.

Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT Recht in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte. Sein neues Buch „Online-Marketing & Recht“ erscheint im November 2010.

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