Neue Stellungnahme der Datenschutzbehörden zum Direkmarketing

Direktwerbung und andere Formen des Direktmarketings haben regelmäßig auch einen datenschutzrechtlichen Bezug. In diesem Kontext ist es interessant sich anzuschauen, welche Meinungen die Datenschutzbehörden hierzu vertreten. Die deutschen Datenschutzbeörden tagen regelmäßig als Datenschutzkonferenz (DSK) und haben eine im Februar 2022 eine neue Orientierungshilfe Werbung (OH) herausgegeben.

Stellungnahmen der Datenschutzbehörden sind zunächst nichts anderes, als Meinungen der Behörden. Ob diese richtig sind, entscheiden gegebenenfalls angerufene Gerichte. Über viele Fragen wird sicher irgendwann der Europäische Gerichshof entscheiden.

In Bezug auf E-Mail-Marketing haben wir ein paar Punkte aus der OH herausgegriffen:

  • 1.4.1: Werden Werbe-E-Mails an Bestandskunden versandt, so ist eine vollumfängliche Interessenabwägung vorzunehmen. Diese Interessenabwägung soll aber im Lichte des § 7 Abs. 3 UWG durchgeführt werden; die Folge: „Schutzwürdige Interessen der betroffenen Person (überwiegen) (…) in der Regel dann nicht, wenn die in § 7 Abs. 3 UWG enthaltenen Vorgaben für elektronische Werbung eingehalten werden.“ Im Ergebnis läuft die Interessenabwägung laut OH wohl auf eine UWG-Prüfung hinaus. Das kann aber nur richtig sein, soweit das UWG auf europäische Richtlinien beruht.
  • 3.3: Bezüglich der Dokumentation der Einwilligung jedes einzelnen Betroffenen bei E-Mail-Werbung, stellt die DSK auf die Erforderlichkeit des Einsatzes eines Double-Opt-In-Verfahrens im Wege des E-Mail-Verkehrs ab. In der Versendung von Bestätigungscodes per SMS oder Telefonanruf sieht die DSK ein Beweisbarkeitsproblem. Beachten Sie: Auch die Versendung von DOI-Mails kann von Gerichten schnell als unzulässig angesehen werden.
  • 3.5: Ist eine Einwilligung einmal erteilt, gilt sie grundsätzlich auf unbestimmte Zeit, sofern „aus dem Wortlaut, wie aus den Umständen (Kontext, Umfang, Erwartung)“ nicht etwas Anderes zu entnehmen ist. Dies gilt auch für E-Mail-Werbung. In früheren Verlautbarungen war die DSK noch von einem Erlöschen erteilter Einwilligungen nach einem gewissen Zeitraum ausgegangen.
  • 5.3: Ein Werbewiderspruch muss stets auf jedem der betroffenen Person vom Verantwortlichen zur Verfügung gestellten Kommunikationsweg effektiv geltend gemacht werden können. Das beinhaltet einerseits, dass es ratsam wäre, in einer Werbe-Mail stets auch einen Abmeldelink zu integrieren. Andererseits sollte sichergestellt werden, dass selbst noreply-Mails beantwortet werden können. Das Postfach (falls vorhanden) sollte also trotzdem gepflegt werden, um etwaige Werbewidersprüche bearbeiten zu können.
  • 5.4: Die OH enthält zusätzliche Ausführungen zu der Frage, ab wann ein Widerspruch umgesetzt sein muss und enthält für Abmeldelinks in Werbe-Mails eine eindeutige Antwort: Sofort. Da es aus Sicht der DSK ratsam ist, einen Abmeldelink vorzusehen, enthält die OH keine Antwort auf die Umsetzungsfrist bei Widersprüchen per Antwort-E-Mail, es ist folglich vom allgemeinen Wirksamkeitserfordernis empfangsbedürftiger Willenserklärungen, dem Zugang, auszugehen.

Fazit

Die OH weicht nur in wenigen Punkten von ihren früheren Auffassungen ab. Eine klare Kehrtwende hat die DSK im Vergleich zu 2018 aber bezüglich der Wirkungsdauer der Einwilligung vollzogen und weicht nun mehr von dem Grundsatz der zeitlichen Verwirkung ab.

Die Betonung der Wechselwirkung zwischen DSGVO und UWG wirkt im Ergebnis zweifelhaft. Dass und ob nationales Umsetzungsrecht anderer europäischer Rechtsakte die Auslegung der vollharmonisierten DSGVO in Gänze ausfüllen kann, ist mit Blick auf die daraus notwendigerweise folgende Verdrängung höherrangiger, datenschutzrechtlicher Bestimmungen eher fragwürdig.

Insgesamt gibt die Orientierungshilfe eine Orientierung aus Sicht der Behörden. Wer von den Leitlinien abweichen möchte, kann das mit den gegebenen Risiken durchaus tun.

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