Pflicht zum Double-Opt-In, auch bei offline generierten Adressen?

Dass das Double-Opt-In-Verfahren eine vergleichsweise sichere Methode ist, rechtssicher eine Einwilligung in die Werbung per E-Mail einzuholen, hat sich herumgesprochen. Bei weitem nicht alle Unternehmen setzen aber stets und immer Double-Opt-In ein.

Dies wirft die Frage auf, ob es sogar eine Verpflichtung gibt, das Double-Opt-In-Verfahren einzusetzen, schließlich lassen sich E-Mail-Adressen auch auf anderen Wegen verifizieren. So ist etwa denkbar, dass E-Mail-Adressen in einem Formular auf Papier erhoben werden. Auch im Anschluss an ein Kundengespräch kann sich der Kunde natürlich mit der Übersendung eines Newsletters einverstanden erklären und zu diesem Zweck seine Visitenkarte übergeben. Viele Unternehmen verwenden in solchen Fällen Double-Opt-In nicht, weil es schlicht überflüssig erscheint, schließlich hat der Kunde seine Einwilligung gerade ausdrücklich erklärt und muss nicht noch mit einer Bestätigungs-E-Mail behelligt werden.

Auch in unserem Webinar mit dem Thema „Die rechtssichere Einwilligung“ ging es in der vorvergangenen Woche u.a. um die Frage, ob es eine Verpflichtung zum Einsatz des Double-Opt-In-Verfahrens gibt. Im Webinar hatte ich erwähnt, dass HÄRTING Rechtsanwälte vor einem Berliner Gericht einen Versandhändler vertritt, der wegen angeblich unzulässiger Werbung per E-Mail verklagt wurde. Über das befürchtete frustrierende Ergebnis und seine Folgen berichte ich hier gern:


Double-Opt-In-Verfahren als gängige Praxis zur Vermeidung von Missbrauch

Das Double-Opt-In-Verfahren hat sich in der Praxis eingebürgert, weil Gerichte Einwilligungen, die im Internet eingeholt und per Double-Opt-In bestätigt werden, für ordnungsgemäß gehalten haben. Hintergrund ist dabei, dass durch die nochmalige Bestätigung der eingegebenen E-Mail-Adresse durch den Account-Inhaber ein Missbrauch ausgeschlossen werden soll.

Anderer Ansicht scheint nun aber das Berliner Amtsgericht Wedding zu sein. In der mündlichen Verhandlung, die am vergangenen Montag stattfand, hat das Gericht sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, ein Double-Opt-In-Verfahren sei so einfach durchzuführen, dass man von Unternehmen, die Werbung per E-Mail versenden, verlangen könne, es stets einzusetzen.


Irrtum einer Kundin führt zur Klage

Dem Streit liegt ein kurioser Sachverhalt zugrunde: Ein Versandhändler bot seinen Kunden die Möglichkeit, auf seiner Website verschiedene Newsletter zu abonnieren. Dafür musste man seinen Namen, die Kundennummer und zusätzlich die E-Mail-Adresse eingeben. Dies hatte eine Kundin des Versandhändlers getan, sich bei der Angabe der E-Mail-Adresse aber geirrt und nicht ihre, sondern die private E-Mail-Adresse eines Rechtsanwaltes eingetippt. Ihr war ein Wort-Dreher unterlaufen.

Der Versandhändler, der davon natürlich nichts ahnen konnte, schickte im Anschluss an diese E-Mail-Adresse werbende Newsletter und ist dafür abgemahnt worden. Eine außergerichtliche Einigung kam nicht zustande, so dass der Rechtsanwalt Unterlassungsklage erhoben hat. Das Gericht hat der Klage stattgeben; die Urteilsbegründung liegt aber noch nicht vor.


Falsche Argumentation des Gerichts

Eine Verpflichtung zum Einsatz des Double-Opt-In-Verfahrens halte ich für nicht gegeben. Eine solche Pflicht steht nicht im Gesetz und lässt sich daraus auch nicht entnehmen.

Dies habe ich dem Gericht auch umfangreich begründet. Letztlich ohne Erfolg:

·    Ein Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 1004 BGB setzt das Bestehen von Wiederholungsgefahr voraus. Wiederholungsgefahr ist hier aber nicht gegeben, weil – anders als im Wettbewerbsrecht – nicht jeder Eingriff in ein geschütztes Rechtsgut das Bestehen der Gefahr von Wiederholungen indiziert. Mit der gleichen Begründung könnte man nämlich einen Verursacher eines Verkehrsunfalls auf Unterlassung in Anspruch nehmen, schließlich hat er den Unfall (und damit eine Eigentumsverletzung) herbeigeführt.

·    Außerdem macht es einen erheblichen Unterschied, ob der Versendung der Werbung per E-Mail ein – extrem unwahrscheinlicher – Irrtum eines dem Versender bekannten Kunden vorausgeht oder E-Mail-Adressen gezielt gesammelt oder gekauft werden.

·    Auch ein Vergleich mit der Telefonwerbung zeigt, dass eine Pflicht zum Double-Opt-In nicht gegeben ist: Wäre die Ansicht, die das Gericht offenbar vertritt, richtig, wäre eine Werbung am Telefon so gut wie unmöglich. Muss man nämlich alle Adressdaten (gleich ob E-Mail-Adresse oder Telefonnummer) zunächst verifizieren, bevor man sie zu Werbezwecken nutzt, wäre die Telefonwerbung rechtssicher nicht mehr durchführbar. Schließlich gibt es ein Double-Opt-In-Verfahren für Telefonnummern nicht. Rechtlich liegt aber ein identischer Eingriff vor.

·    Denkt man die von dem Gericht geäußerte Rechtsauffassung zu Ende, müsste man ein Double-Opt-In-Verfahren selbst dann einsetzen, wenn dem Geschäftsführer eines Unternehmens von einer ihm gut bekannten Person eine Visitenkarte übergeben wird mit der Bitte, doch in den Verteiler aufgenommen zu werden. Schließlich könnte es sein, dass diese Person versehentlich eine veraltete oder falsche Visitenkarte übergibt.

·    Das Double-Opt-In-Verfahren wurde wegen der Missbrauchsgefahr entwickelt und nicht, um Tippfehler zu korrigieren.

Von all diesen Argumenten hat sich das Gericht aber nicht umstimmen lassen. Man darf gespannt sein, ob es sich damit in der Begründung überhaupt auseinandersetzt.


Folgen für die Praxis

Es ist zu konstatieren, dass die weite Verbreitung und weitgehende Akzeptanz des Double-Opt-In-Verfahrens zu einem gewissen Missverständnis bei den Gerichten geführt hat und dazu zu führen scheint, dass man Double-Opt-In stets einsetzen sollte. Noch liegt das Urteil nicht in begründeter Fassung vor, zudem ist die Berufung möglich.

Dennoch ist Unternehmen zu empfehlen, die möglichen Konsequenzen zu berücksichtigen. Unternehmen ist daher zu raten, ein Double-Opt-In-Verfahren standardmäßig auch dann zu verwenden, wenn die E-Mail-Adressen auf anderem Wege als über die Website von unbekannten Dritten erhoben werden. Gleich ob aus persönlichen Gesprächen, auf Papier, am Telefon oder in Kundendatenbanken – es erscheint empfehlenswert Double-Opt-In immer einzusetzen.


Fazit

Der frustrierende Ausflug zum Amtsgericht Wedding macht deutlich, dass eine rechtliche Verpflichtung zum Einsatz eines Double-Opt-In-Verfahrens zwar aus keiner rechtlichen Vorschrift ablesbar ist; dennoch ist es ratsam, es auch dann einzusetzen, wenn die für den Verteiler bestimmten E-Mail-Adressen überhaupt nicht von unbekannten Dritten stammen.

Dr. Martin Schirmbacher
Fachanwalt für IT-Recht
HÄRTING Rechtsanwälte

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8 Kommentare

  1. mailer sagt:

    Vielen Dank für diese Beschreibung. Double-Opt-In wird inzwischen eingesetzt, um sich als VERSENDER zu schützen und nicht um unerwünschte Werbung zu unterbinden. Alles andere ist ein nichtkalkulierbares Risiko, wie dieser Fall zeigt.

  2. charloe sagt:

    sehr interessanter Artikel ..
    wie sieht es denn mit Adressen aus, die in der Vergangenheit (vor bis zu 3 Jahren) ohne DOI generiert wurden und die auch seitdem angeschrieben werden …(und bei denen daraufhin auch kein Widerspruch erfolgte) ist es zulässig/sicher, diese auch weiterhin anzuschreiben?

  3. Sehr geehrter Herr Kollege Dr. Schirmbacher,

    Sie schreiben: „Das Double-Opt-In-Verfahren wurde wegen der Missbrauchsgefahr entwickelt und nicht, um Tippfehler zu korrigieren.“

    Dieser Aussage möchte ich widersprechen: Zwar ist der Haupt-Zweck des Double-Opt-In-Verfahrens sicher die Verhinderung von Missbrauch. Übrigens auch von Missbrauch, der darin besteht, dass Spammer massenhaft E-Mail-Adressen einsammeln oder kaufen und dann ein Opt-In des Empfängers behaupten – wollte man in dem von Ihnen geschilderten Fall auf ein Double-Opt-In verzichten, würde meine Mailbox binnen kürzester Zeit mit Newslettern überschüttet, bei denen „aus Versehen“ der „große Unbekannte“ eine falsche E-Mail-Adresse eingegeben hat.

    Doch Zweck des Double-Opt-In-Verfahrens ist auch die Verhinderung von Tippfehlern, die ja gerade bei den nicht fehlertoleranten E-Mail-Adressen entscheidend sind. Ich sehe mich mit dieser Meinung auf einer Linie mit dem BGH, der mit seinem Spam-Urteil vom 11.3.2004 (Az. I ZR 81/01) den folgenden amtlichen Leitsatz aufgestellt hat: „Der Werbende hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommt.“

    Ich muss sicherstellen, dass meine Werbung bei demjenigen ankommt, der sie auch haben will. Dies liegt auch in meinem Interesse als Werbetreibender, denn ich will ja auf jeden Fall denjenigen erreichen, der explizit Interesse an meinen Produkten geäußert hat – wäre doch schade, wenn dieser wertvolle Kontakt verloren ginge. Also sollte ich das Double-Opt-In-Verfahren nutzen, das ohne nennenswerten Aufwand genau diese Überprüfung ermöglicht.

    Hat Ihr Mandant eigentlich das Urteil akzeptiert? Wenn nein, was hat das Landgericht gesagt?

    Freundliche kollegiale Grüße
    Matthias Bergt

  4. Grünes Leben sagt:

    Hallo, danke für die wertvollen Information!
    Wenn ich künftig Double-opt-in verwende, was ist mit den bisher generierten Adressen, an die schon mehrere Newsletter über Jahre verschickt wurden? Hier wurde das rechtssichere Verfahren bisher nicht angewandt, die Anmeldungen für den Newsletter wurden in eine Datenbank eingetragen und der Newsletter (inkl. Abmeldelink) über Jahre verschickt.

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