Eine aktuelle Entscheidung des OLG München (Urteil vom 23.1.2017, Az. 21 U 4747/15) muss jeder kennen, der Werbung per E-Mail versendet. Sie enthält Hinweise zum Nachweis beim Double-Opt-in-Verfahren und zur Formulierung einer Unterlassungserklärung, wenn der Nachweis nicht gelingt.
Sachverhalt
Bereits im Jahr 2011 gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Sie wurde zuvor wegen unverlangter E-Mail-Werbung an E-Mail-Adresse mit dem Domain-Part „@maier.de“ abgemahnt.
Seinerzeit hatte die Beklagte die geforderte Unterlassung von Werbe-E-Mails jeglicher Art an E-Mail-Adresse mit dem Domain-Part „@maier.de“ dahingehend modifiziert, dass sie sich verpflichtete es zu unterlassen
„ihn zum Zwecke der Werbung zu o2 Produkten per E-Mail zu kontaktieren“.
Es folgten insgesamt 27 E-Mails an den klagenden Maier. Dabei handelte es sich zum Teil lediglich um solche E-Mails an laura@maier.de, die im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens als Bestätigungs-E-Mail versendet werden.
Andere E-Mails enthielten Rechnungen an gerhard@maier.de mit Vertragsnummer sowie Tarifwechselinformationen.
Schließlich wurden auch Phishing-E-Mails versendet, die scheinbar den Eindruck vermittelten von der Beklagten zu stammen.
Der Kläger machte eine Vertragsstrafe von insgesamt 13.500 Euro wegen Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung geltend.
Unterlassungsverpflichtung umfasst sämtliche E-Mail-Adressen mit dem Domain-Part @maier.de
Das Gericht hatte zunächst zu klären, welche E-Mail-Adresse die Formulierung „Ihn“ in der Unterlassungserklärung umfasst. Dabei legte das Gericht einen objektiven Maßstab an, der die Interessenlage und vorangegangenen Korrespondenz berücksichtigte.
Dabei stellte das Gericht darauf ab, dass der Kläger die Beklagte aufgefordert hatte, jegliche Zusendung von E-Mails an „real und nicht real existierende Benutzer auf meiner Domain“ zu unterlassen. Der Kläger begehrte folglich, dass keinerlei E-Mails an die Adressen mit dem Domain-Part „@maier.de“ versendet werden. Mit der akzeptierten Modifizierung des geforderten Empfangsbereichs auf „ihn“ sah das Gericht keine Einschränkung des Unterlassungsbegehrens. Das Gericht legte den Sachverhalt so aus, dass die Beklagte wusste, „dass Mails an irgendwelche E-Mail-Adressen der Domain „@m. .de“ letztlich direkt beim Kläger auflaufen“. Daher war die Unterlassungsverpflichtung so zu verstehen, dass die Formulierung „ihn“ sämtliche E-Mail-Adressen mit dem Domain-Part „@maier.de“ erfasst.
Eine derartige Auslegung mag vertretbar sein, ist aber nicht zwingend. Genauso ließe sich vertreten, die Modifzierung darauf abzielte, den Unterlassungsanspruch auf die konkret verwendeten E-Mail-Adressen zu beschränken.
Jedenfalls lässt sich die Schlussfolgerung des Gerichts nicht verallgemeinern. Mit der Begründung des Gerichtes wird man in jedem Einzelfall die Formulierung einer Unterlassungserklärung unter Berücksichtigung der Interessenlage und vorhergehenden Korrespondenz nach objektiven Kriterien bewerten müssen.
Begrenzung der Unterlassungsverpflichtung auf die konkrete E-Mail-Adresse
In jedem Fall unverlangter E-Mail-Werbung stellt sich die Frage, inwieweit der Unterlassungsanspruch auf eine konkrete E-Mail-Adresse beschränkt werden kann. Jede Abmahnung wird darauf abzielen, den Empfangsbereich möglichst weit zu fassen. Dagegen hat der Abgemahnte ein Interesse daran, seine Unterlassungsverpflichtung möglichst zu begrenzen.
Für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch von Wettbewerbern und etwa Verbraucherschutzverbänden gilt inzwischen unbestritten, dass eine Beschränkung auf konkrete E-Mail-Adressen nicht zulässig ist.
Für den Unterlassungsanspruch des Empfängers von unverlangter E-Mail-Werbung (sog. quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch) ist eine Beschränkung auf konkrete E-Mail-Adressen dagegen umstritten. Eine zulässige Beschränkung verneinte etwa das OLG Celle (Urteil vom 15.5.2014, Az. 13 U 15/14). Eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 30.9.2013, Az. 1 U 314712) wird dagegen teilweise anders interpretiert. Allerdings geht es in der Entscheidung um die prozessuale Bestimmtheit von Klageanträgen, die sich auf konkrete E-Mail-Adresse beziehen müssen. Das lässt sich nicht ohne weiteres auf eine Unterlassungserklärung übertragen.
Beide Entscheidungen erwähnt das OLG München. Allerdings setzt es sich nicht mit der Zulässigkeit einer Beschränkung auseinander. Das mag man als Zeichen für eine zulässige Beschränkung interpretieren können, weil das Gericht diese nicht verneinte. Letztlich ist das aber ein schwaches Argument.
Fest steht lediglich, dass eine Unterlassungserklärung mit der Beschränkung auf eine konkrete E-Mail-Adresse, die vom abmahnenden Empfänger akzeptiert wird, auch nur für diese E-Mail-Adresse gilt. Es dürfte inzwischen jedoch schwer werden, eine solche Akzeptanz durch den Abmahnenden zu finden.
Zur Unzulässigkeit der Bestätigungs-E-Mail beim Double-Opt-In-Verfahren
Das OLG München sorgte 2012 für große Aufregung, als es die Bestätigungs-E-Mail im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens für unzulässig erachtete (OLG München vom 27.9.2012, Az. 29 U 1682/12). Auch der hiesige Senat des OLG München (ein anderer als 2012) hat diese Frage aufgeworfen. Eine Entscheidung dazu ließ er jedoch ausdrücklich offen. Dabei lässt er allerdings eine gewisse Tendenz erkennen, die Bestätigungs-E-Mail jedenfalls nicht grundsätzlich als Werbung zu betrachten.
Das Gericht musste letztlich die Frage nach der Einordung der Bestätigungs-E-Mail im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens auch beantworten. Denn es leuchtet ohne weiteres ein, dass eine Bestätigungs-E-Mail ohne eine entsprechende vorherige Anfrage des Empfängers als unverlangte Werbe-E-Mails einzuordnen ist. Andernfalls könnten Unternehmen die Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, wonach E-Mail-Werbung der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung bedarf, umgehen, indem unaufgeforderte Bestätigungs-E-Mails versendet werden. Denn den Nachweis einer entsprechenden Anfrage durch den Empfänger müsse der Versender der Bestätigungs-E-Mail erbringen, so dass OLG München.
Nachweispflichten des Versenders
Um einen solchen Nachweis zu erbringen, verlangt das Gericht etwa:
- · genaue Zeitangaben der Anfrage und
- · welche Daten dabei genau angegeben wurden
Die bloße Zeugenaussage, dass generell ein Double-Opt-In-Verfahren nur auf Anfrage durchgeführt wird, ließ das Gericht nicht ausreichen. Vielmehr wurde die Vorlage einer entsprechenden Dokumentation gefordert.
Für den Beklagten nachteilig sah das Gericht zudem, dass die vier Bestätigungs-E-Mails an einem Tag aufgrund der Anforderung jeweils einer SIM-Karten versandt worden sein sollen. Nachvollziehbar hielt das Gericht dies für fraglich.
Für Versender von E-Mail-Werbung bedeutet dies, genau das Double-Opt-In-Verfahren genau zu dokumentieren. Hierzu gehört wenigstens
- · Datum und Uhrzeit einer Anfrage
- · URL über die die Anfrage erfolgt
- · Angaben in der Anfrage
Auch hinsichtlich der versandten E-Mail mit Rechnungsanhang ging das Gericht von einer ersten Kontaktaufnahme und damit unverlangter E-Mail-Werbung aus. Den Nachweis einer vorhergehenden Kontaktaufnahme hat die Beklagte nicht erbracht.
Dafür reichte die Zeugenaussauge nicht aus, dass derartige E-Mails nur an Kunden versendet werden. Vertragsdaten, eine Dokumentation der Kontaktaufnahme oder ähnliches hat die Beklagte nicht vorgelegt.
In der Tat ist dann ein zulässiger Versand der Nachrichten fraglich. Sofern es sich um den monatlichen Rechnungsversandt an Kunden handelt, sollte es für jedes Unternehmen ohne weiteres Möglich sein, ein entsprechendes Vertragsverhältnis nachweisen zu können.
Dagegen sah das Gericht es als erwiesen an, dass die Phishing-E-Mails nicht von der Beklagten veranlasst waren. Insbesondere sah das Gericht kein Organisationsverschulden. Allein die Tatsache, dass das System der Beklagten gehackt wurde, rechtfertige nicht die Annahme unzureichender Sicherungsmaßnahmen.
Fazit
Wer E-Mails mit werblichen Inhalten versendet, den treffen Dokumentationspflichten hinsichtlich einer vorherigen Kontaktaufnahme durch den Empfänger. Nur wenn entsprechende Anfragen oder Vertragsverhältnisse konkret nachgewiesen werden können, wird der E-Mail-Versand als zulässig erachtet. Dabei ist zu beachten, dass der Werbebegriff sehr weit ausgelegt wird. Auch die E-Mail mit Rechnungsanhang kann Werbung sein. Dies gilt umso mehr, wenn ein tatsächliches Vertragsverhältnis nicht nachgewiesen werden kann.
Kommt es zur (berechtigten) Abmahnung wegen unverlangter E-Mail-Werbung, ist ganz besonders ein Augenmerk auf die Formulierung der Unterlassungserklärung zu werfen. Dies muss nicht weiter gefasst werden als, rechtlich notwendig. Dabei ist eine gewisse Tendenz erkennbar, dass eine Beschränkung auf einzelne konkrete E-Mail-Adressen nicht zulässig ist. Dagegen kann es sinnvoll sein, das Unterlassungsversprechen auf bestimmte Domain-Parts zu beschränken, um diese sodann entsprechend auf eine Sperrliste zu setzen.
Schließlich muss bei der Auslegung von Unterlassungserklärungen stets die vorhergehende Korrespondenz mit berücksichtigt werden.
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