BGH bestätigt Double-Opt-In als Lösung für die E-Mail-Werbung

 

Am 10. Februar 2011 sind die Gründe eines Urteils des BGH veröffentlicht worden, bei dem sich der BGH mit der Einwilligung in die Telefonwerbung zu befassen hatte (Az. I ZR 164/09 – Double-Opt-In).

Die Einzelheiten des Sachverhaltes der Entscheidng haben wir schon im Frühjahr zusammengefasst. Letztlich hat der BGH geurteilt, dass ein werbendes Unternehmen die Einwilligung in die Werbung per Telefon nicht über ein Double-Opt-in per E-Mail einholen könne. Eine zweifelsfreie Zuordnung der Telefonnummer zu der E-Mail-Adresse sei nicht möglich.

Spannend für das E-Mail-Marketing sind einige andere Aussagen des BGH, die eher en passent getroffen werden:

1. Das Double-Opt-In-Verfahren ist geeignet, die Einwilligung des Inhabers der E-Mail-Adresse nachzuweisen.

Ungeachtet dessen, dass eine ganze Branche auf die Richtigkeit dieser Aussage angewiesen ist, sind daran zuletzt Zweifel aufgekommen. Insbesondere meint der meist zitierte juristische Kommentar des UWG, dass wohl stets die Bestätigungs-E-Mail schon als Werbung anzusehen sei, so dass das Double-Opt-In-Verfahren insgesamt ungeeignet sei (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 2011, § 7 Rn. 189).

In der Tat muss bei der Ausgestaltung des Newsletter-Bestellprozederes darauf geachtet werden, dass die Bestätigungs-E-Mail keine zusätzliche Werbung enthält. Ein Hinweis auf die Anmeldung und den Bestätigungs-Link ist jedoch zulässig.

Mit einem Double-Opt-In, so der BGH, ist auch ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Fehlern bei der Eingabe zu einer Versendung von E-Mail-Werbung an Personen kommt, die nicht eingewilligt haben.

2. Konkrete Anforderungen an den Nachweis einer Einwilligung

Häufig werden wir gefragt, was genau ein Unternehmen eigentlich tun muss, um im Zweifel beweisen zu können, dass sich genau derjenige, der sich später beschwert, mit einer konkreten E-Mail-Adresse für einen Newsletter angemeldet hat. Auch hier gibt der BGH Anhaltspunkte:

• Die konkrete Einverständniserklärung des Empfängers muss vollständig dokumentiert werden.
• Jede Einwilligungserklärung muss also separat gespeichert werden.
• Es muss eine Bestätigungs-E-Mail vorliegen, die an die konkrete E-Mail-Adresse gesandt wurde.
• Es muss nachgewiesen werden, dass der E-Mail-Empfänger den Bestätigungs-Link angeklickt hat (hier wird der BGH unpräzise und spricht insoweit davon, dass die Beklagte „keinen Ausdruck einer Bestätigungsmail vorgelegt,“ habe, „die unter der E-Mail-Adresse von Frau D. oder Herrn S. abgesandt wurde“ ).
• Sämtliche Beweise müssen im Gerichtsverfahren ausgedruckt vorliegen.
• Das Zeugnis eines Mitarbeiters, dass ein DOI-Verfahren praktiziert werde und fehlerfrei funktioniere, genügt nicht zum Beweis des Vorliegens einer Einwilligung.

3. Möglichkeit des Bestreitens einer Einwilligung trotz Double-Opt-In

Einigermaßen problematisch ist die Aussage des BGH, dass dem Empfänger selbst bei nachgewiesenem Einsatz eines DOI-Verfahrens der Einwand offen stehe, dass er nicht selbst eingewilligt habe. Dies müsse jedoch der Empfänger gegebenenfalls darlegen und beweisen.

Als Beispiele führt der BGH an, der Empfänger könne darlegen, bei der angegebenen E-Mail-Adresse handele es sich nicht um die seine oder er habe kein Zugang zu dieser Adresse. Ist jedoch die E-Mail-Adresse, die durch das DOI verifiziert wurde, identisch mit der E-Mail-Adresse, die für die Werbung verwendet wurde, sollte eine solche Argumentation in der Regel schwer fallen.

Zwei Konstellationen sind jedoch ersichtlich, in denen der Werbende Schwierigkeiten bekommen kann:

(1) Bei Accounts, auf die mehrere Personen Zugriff haben, ist denkbar, dass der eigentlich Berechtigte an dem Account (zum Beispiel der Arbeitgeber bei einem Firmen-Account) nicht selbst eingewilligt hat. Hier wird man jedoch sagen müssen, dass sich der Inhaber der E-Mail-Adresse eine Bestätigung zurechnen lassen muss, die nur durch Anklicken eines an diese Adresse versandten Links erfolgen konnte.

(2) Schwieriger sind Fälle, bei denen zwischen Double-Opt-In und Werbeversendung ein Wechsel der Inhaberschaft an der E-Mail-Adresse stattgefunden hat. Denkbar ist das vor allem bei der Veräußerung von Domains, inklusive der damit verbundenen E-Mail-Accounts. Nimmt man den BGH beim Wort, könnte sich der Erwerber auf den Standpunkt stellen, er habe nicht in die Werbung eingewilligt und habe daher einen Unterlassungsanspruch. Hier wird man jedoch argumentieren müssen, dass sich auch der neue Inhaber die Erklärung des Alteigentümers zurechnen lassen muss und es ihm zumutbar ist, von einer einfachen Möglichkeit des Abbestellens Gebrauch zu machen.

Fazit

Obgleich das Urteil zur Telefonwerbung ergangenen ist, steckt viel Neues – teils Verwirrendes – in der Entscheidung des BGH. Erneut wird deutlich, dass auf der rechtlichen Seite der Werbung per E-Mail noch lange nicht das letzte Wort gesprochen ist.

Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte. Gerade ist sein neues Buch „Online-Marketing und Recht“ erschienen. Einzelheiten dazu finden Sie unter www.online-marketing-recht.de.

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