Gestaltung des Opt-out bei Bestandskundenwerbung

Bei der E-Mail-Werbung an eigene Kunden kann ausnahmsweise auf die vorherige Abfrage einer Werbe-Einwilligung verzichtet werden. Unter Beachtung strenger Voraussetzungen kann auf eine solche Einwilligungsabfrage sowohl wettbewerbs- wie auch datenschutzrechtlich verzichtet werden. Die niedersächsische Datenchutzbehörde gibt hierzu Hinweise, wie die erforderliche Opt-out-Möglichkeit zu gestalten ist. (27. Tätigkeitsbericht 2021, S. 149)

Grundsatz

Die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung an Neukunden setzt die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Kunden voraus. Alternativ kann die Werbung auf das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gestützt werden. Dabei sind jedoch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG zu berücksichtigen. Zahlreiche Beschwerden gaben der niedersächsischen Datenschutzbeauftragten Anlass, sich in ihrem Tätigkeitsbericht für das Jahr 2021 zu den Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes zu äußern.

Was sind Tätigkeitsberichte?

Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sowie die jeweiligen Datenschutzgesetze der Länder und des Bundes sehen vor, dass die Aufsichtsbehörden jährlich einen Bericht über ihre Tätigkeit, die gemeldeten Verstöße und die daraufhin ergriffenen Maßnahmen zu erstellen haben. Obwohl sie rechtlich nicht verbindlich sind, bieten sie Unternehmen eine Orientierungshilfe, um ihre Geschäftsabläufe datenschutzkonform zu gestalten und so Bußgelder zu vermeiden.

Was ist das berechtigte Interesse?

Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten (u.a. die E-Mail-Adresse) setzt nach Art. 6 DSGVO eine Rechtsgrundlage voraus. Neben der Einwilligung sieht Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO vor, dass die Verarbeitung rechtmäßig ist, wenn sie ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist und die Interessen der betroffenen Person nicht überwiegen. Im Falle des E-Mail-Marketings erkennt die DSGVO die Direktwerbung als berechtigtes Interesse ausdrücklich an.

Im Fall der Direktwerbung ist die Verarbeitung jedoch nur solange rechtmäßig, wie der Betroffene dem nicht widersprochen hat (Art. 21 Abs. 2 DSGVO).

Wettbewerbsrechtliche Anforderungen

§ 7 des Gesetzes über unlauteren Wettbewerb (UWG) verbietet geschäftliche Handlungen, durch die Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werden. Eine solche unzumutbare Belästigung wird etwa gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG angenommen, wenn bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Damit beschreibt das Gesetz ein Opt-In-Erfordernis bei E-Mail-Werbung, wobei der Werbebegriff denkbar weit ausgelegt wird. Ist nach dem UWG eine Einwilligung erforderlich, gilt dies auch nach der DSGVO.

Eine auf das berechtigte Interesse gestützte E-Mail-Werbung ist jedoch auch nach dem UWG zulässig, sofern:

  • die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren oder Dienstleistungen von dem Kunden erworben wurde;
  • die E-Mail-Adresse zur Diektwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistung verwendet wird;
  • der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat,

Ferner muss der Kunde bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann. Diese letzte Voraussetzung war Gegenstand der Hinweise in dem Tätigketisbericht aus Niedersachsen.

Wie ist der Hinweis auf das Widerspruchsrecht zu gestalten?

Anders als der Wortlaut vermuten lässt, reicht nach Ansicht der Datenschutzbehörde ein bloßer Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit nicht aus.

Eine europarechtskonforme Auslegung setze vielmehr voraus, dass eine einfache Widerspruchsmöglichkeit bei der Erhebung angeboten wird, die eine Ablehnung der E-Mail-Verwendung für Werbezwecke problemlos ermögliche. Dies könne beispielsweise durch ein Auswahlkästchen erfolgen (Opt-out). Dies ergebe sich ferner aus dem Erleichterungsgebot des Art. 12 Abs. 2 S. 1 DSGVO, wonach der Verantwortliche der betroffenen Person die Ausübung ihrer Rechte nach der DSGVO zu erleichtern hat.

Der bloße Hinweis auf ein Widerspruchsrecht reicht demnach nicht aus. Die Angabe einer E-Mail-Adresse, an die ein Widerspruch gerichtet werden könne, wäre auch nicht ausreichend, da die betroffene Person sich zunächst in ihren E-Mail-Account einloggen oder ihr E-Mail-Programm öffnen müsse, anschließend eine E-Mail mit dem Widerspruch formulieren und diese absenden müsse. Dies stelle gegenüber dem Ankreuzen eines Ankreuzkästchens einen erheblichen Mehraufwand dar, der die betroffene Person von einem Widerspruch abhalten könne und daher nicht die Pflicht zur Erleichterung der Ausübung der Betroffenenrechte nach Art. 12 Abs. 2 DS-GVO erfülle. Nicht ausreichend sei es zudem, das Ankreuzkästchen erst dann anzuzeigen, wenn eine Linkfläche „Verwendung deiner E-Mail-Adresse für Werbezwecke“ aktiv angeklickt werde, da dies die Ausübung der Rechte ebenfalls erschwere.

Praxishinweise

  • Die Abfrage einer Werbe-Einwilligung ist rechtlich sicherer umsetzbar, als die Umsetzung der Ausnahme.
  • Wer von der Ausnahme Gebrauch machen möchte, muss sich mit den strengen Voraussetzungen und Anforderungen an die Umsetzung vertraut machen.
  • Die Ausnahme gilt nur für eigene und ähnliche Waren. Juristen diskutieren viel, was noch ähnlich ist und was nicht.
  • Mit dem Hinweis der Datenschutzbehörde zur Umsetzung der Widerspruchsmöglichkeit wird eine klare Behördenlinie vorgegeben. Je weiter man sich davon entfernt, je höher ist das rechtliche Risiko.
  • Schon das Widerspruchsangebot über den Link auf eine Abmeldeseite dürfte mit den Vorstellungen aus Niedersachsen nicht mehr übereinstimmen.
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