Wer berechtigt wegen unerlaubter E-Mail-Werbung abgemahnt wird, muss eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Damit die vereinbarte Vertragsstrafe nicht fällig wird, muss ein erneuter Versand an den betreffenden Empfänger ausgeschlossen werden. Um die Folgen einer dennoch – versehentlich – versandten Werbe-E-Mail zu mindern, lohnt sich ein Blick auf die konkrete Formulierung der Unterlassungserklärung. Denkbar ist sogar, die Abgabe der Unterlassungserklärung zu verweigern.
Rechtsverletzung und Folgen
Es sollte sich herumgesprochen haben, dass es für den Versand von Werbe-E-Mails einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers bedarf. Diese sollte mittels Double-Opt-In-Verfahren eingeholt werden. Eine Opt-out-Lösung (also die bereits aktivierte Checkbox) ist keine Lösung.
Wer ohne die erforderliche Einwilligung Werbe-E-Mails versendet begeht einen Wettbewerbsverstoß gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Daneben wird geltendes Datenschutzrecht verletzt. Der Empfänger kann den Versender auf Unterlassung in Anspruch nehmen (§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dazu wird der Versender abgemahnt.
Das entsprechende Abmahnschreiben enthält neben Informationen zu dem beanstandeten Verhalten und verletzten Rechten insbesondere eine Aufforderung zur Abgaben einer sogenannten strafbewehrten Unterlassungserklärung. Häufig liegt dem Abmahnschreiben eine bereits vorformulierte Erklärung bei, die nur noch unterzeichnet werden soll.
Oftmals unterzeichnen die abgemahnten Unternehmen die vorformulierte Erklärung, ohne sich der Folgen im Klaren zu sein. In dem Moment der Inanspruchnahme ist die Versuchung groß, sich lediglich um eine Reduzierung der mit dem Abmahnschreiben geltenden gemachten Anwaltskosten zu bemühen. Dies kann ein kostspieliges Versäumnis sein, sollte es doch noch einmal zu einem Versand an den betreffenden Empfänger kommen.
Modifizierung einer vorformulierten Unterlassungserklärung
Aus Schuldnersicht muss die abzugebende Unterlassungserklärung stets nur so weit gefasst werden, wie rechtlich zur Beseitigung der sogenannten Wiederholungsgefahr erforderlich. Daher lohnt sich ein Blick auf den vorformulierten Empfängerkreis. Dieser wird nicht selten weiter gefasst, als dies beansprucht werden kann. Berechtigt ist nur das Unternehmen an das die betreffende E-Mail versandt wurde. Etwaige vorformulierte verbundene Unternehmen oder Einzelpersonen können gestrichen werden.
Zudem lohnt zumindest der Versuch, die Unterlassungserklärung auf die eine konkrete betroffene E-Mail-Adresse zu begrenzen. Die Gerichte sind hier zwar großzügiger und sehen den Anspruch unabhängig von der einen konkreten E-Mail-Adresse. Allerdings kann eine Beschränkung zumindest Anlass für eine berechtigte Bitte sein, doch die relevanten E-Mail-Adressen bzw. Domain-Teile für eine Blacklist zu übermitteln.
Ein Augenmerk ist zudem auf etwaige weitere Kommunikationskanäle zu richten. Auch formulierte Verpflichtungserklärungen (etwa zur Übernahme von Rechtsanwaltskosten) können konsequent gestrichen werden.
Schließlich empfiehlt es sich unbedingt, eine absolute Vertragsstrafe nicht aufzunehmen. Stattdessen ist eine Formulierung zu wählen, die die Bestimmung einer angemessenen Vertragsstrafe – notfalls gerichtlich überprüfbar – vorsieht. Die Höhe fest vereinbarter Vertragsstrafen ist im Falle einer Verletzung nicht angreifbar.
Beseitigung der Wiederholungsgefahr
Mit der erstmaligen Begehung, einer unerlaubten E-Mail-Werbung an einen Empfänger, wird im Hinblick auf diesen Empfänger rechtlich die Gefahr der wiederholten Begehung begründet. Diese Gefahr kann nur durch Abgaben einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt. Man kommt also grundsätzlich nicht um eine Abgabe der Unterlassungserklärung herum.
Allenfalls kann es überlegenswert sein, statt eine Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafe abzugeben ein Unterlassungsurteil zu kassieren. Der Vorteil liegt darin, dass bei einer erneuten Verletzung nicht eine Vertragsstrafe fällig wird, sondern ein Ordnungsgeld zu zahlen ist. An letzterem hat der betreffende Empfänger in der Regel ein geringeres Eigeninteresse. Womöglich hindert ihn das an einer weiteren Rechtsverfolgung. Letztlich ist das eine Entscheidung, die jedes Unternehmen im konkreten Fall unter Abwägung der entstehenden Gerichts- und Anwaltskosten abwägen muss.
Faktisch ist der beste Weg zur Vermeidung von wiederholtem unerlaubtem Versand von Werbe-E-Mails natürlich, dies schlichtweg nicht zu tun. Dazu gilt es folgende Punkte zu beachten:
- Versand nur an mittels Double-Opt-In-Verfahren verifizierte E-Mail-Adressen.
- Dauerhafte Pflege einer Blacklist, die vor jedem Versand auf Aktualität zu prüfen ist.
- Bei einem Wechsel des E-Mail-Marketing-Provider oder der internen IT-Systeme muss sichergestellt sein, dass Verteiler und Blacklist auf eine einem aktuellen Stand sind
- Gleiches gilt beim Einspielen von Backups
Wenn es doch passiert
Sollte es doch einmal zu einem Versand unerlaubter E-Mail-Werbung kommen, lohnt sich ein Bestreiten in der Regel nicht, es sei denn konkrete Zweifel bestehen. Dies musste kürzlich ein werbendes Unternehmen vor dem OLG Hamm (Urteil vom 25.11.2016, Az. 9 U 66/15) erfahren. Das Unternehmen bestritt den wiederholten Versand und damit den Verstoß gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung. Daher ging das beklagte Unternehmen vor dem OLG Hamm gegen das erstinstanzliche Urteil in Berufung.
Es rechnete womöglich nicht damit, dass der Senat ein Sachverständigengutachten einholen würde. Das Gutachten bestätigte, dass es keine Zweifel an dem wiederholten Versand gibt. Aufwand und Kosten für Berufung einschließlich Sachverständigengutachten lohnten sich für das beklagte Unternehmen sicherlich nicht.
Im Übrigen hatte sich das beklagte Unternehmen mit der Unterlassungserklärung zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,- Euro für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet. Offenbar begehrte man eine gerichtliche Herabsetzung, da die vereinbarte Vertragsstrafe unangemessen sei. Das hierfür erforderliche Missverhältnis verneinte das Gericht „auf den ersten Blick“.
Die Entscheidung ist wenig spektakulär. Sie verdeutlicht aber, dass bei einer Abmahnung wegen unerlaubter E-Mail-Werbung nicht nur die Abmahnkosten im Fokus sein sollten. An die abzugebende Unterlassungserklärung knüpfen Folgen an, die werbende Unternehmen im Blick haben müssen.