Unerlaubtes E-Mail-Marketing unter Einsatz von Tracking-Pixel

Das LG Wiesbaden hatte sich in einem aktuellen Beschluss zur Streitwertfestsetzung mit den Auswirkungen von „Späh-Elementen“ in unerlaubter E-Mail-Werbung auseinander zu setzen. Nach dem Beschluss wirken sich derartige Elemente wie ein Google-Pixel streitwerterhöhend aus. Bei Versand von Werbe-E-Mails unter Einbeziehung von Tracking-Technologien ist daher in doppelter Hinsicht Vorsicht geboten.

Sachverhalt

In dem Beschluss zur Streitwertfestsetzung des LG Wiesbaden (v. 14.5.2020, Az. 8 O 94/19) ging es um einen Fall von insgesamt 62 Werbe-E-Mails „von jeweils nicht nur ganz unbeträchtlichem Umfang“, die an die private E-Mail-Adresse eines Rechtsanwalts versandt wurden.

Der Versand erfolgte wohl auf eine Online-Bestellung hin, die das werbende Unternehmen zum Anlass nahm, den Bestellte in den Newsletter-Verteiler aufzunehmen. Eine wirksame Einwilligung des Bestellers wurde nicht abgegeben. Die theoretische Rechtfertigungsmöglichkeit der sog. Bestandskundenwerbung ohne Opt-In nach § 7 Abs. 3 UWG scheiterte – wie so oft – an der nicht vorhandenen Aufklärung über die Widerspruchsmöglichkeit (Opt-Out).

Mehrere E-Mails enthielten Tracking-Pixel von Google-Analytics, so dass mit Öffnen der E-Mail Informationen an Server von Google übermittelt wurden.

Rechtslage

Die Rechtslage stellt sich eindeutig dar. Mangels wirksamer Einwilligung und ohne Möglichkeit der Einordnung als zulässige Bestandskunden-Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG war der Versand der gegenständlichen E-Mails unzulässig.

Für Privatpersonen ergibt sich damit ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB wg. Persönlichkeitsverletzung. Dieser zielt darauf ab, dass das unzulässige Verhalten für die Zukunft abgestellt wird. Es dürfen also keine weiteren Werbe-E-Mail an den betreffenden Empfänger versendet werden. Geschieht dies dennoch, droht je nach Durchsetzung des Unterlassungsanspruches eine Vertragsstrafe oder ein verfahrensrechtliches Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 Euro oder sogar Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten.

Neben dem Unterlassungsanspruch hat der betroffene Empfänger Anspruch auf Erstattung bzw. Übernahme von entstanden Kosten. Das sind vor allem die gerichtlichen Kosten sowie die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes. Deren Höhe bestimmt sich nach dem Streitwert. Dessen Höhe wiederrum kann im Laufe eines Gerichtsverfahrens von dem zuständigen Gericht festgestellt werden.

Streitwertfestsetzung

Da die Höhe des Streitwertes für die Höhe der zu erstattenden Kosten maßgeblich ist, kommt es häufig vor, dass hierüber Streit entsteht, obwohl alle sonstigen Rechts- und Tatsachenfragen bereits geklärt sind. Jedenfalls legt das Gericht den maßgeblichen Streitwert am Ende eines Verfahrens in der Regel endgültig fest.

Die Wertfestsetzung bemisst sich an dem objektiven Interesse des betroffenen Empfängers, zukünftig nicht mehr Adressat der unerlaubten E-Mail-Werbung zu sein. Maßgeblich ist letztlich eine Einzelfallbewertung, inwieweit die Werbe-E-Mails eine belästigende Wirkung entfaltet haben. Dies führt in der Praxis immer wieder zu ganz unterschiedlichen Streitwerthöhen. Daher lohnt es sich häufig auch schon bei außergerichtlichen Abmahnungen, die Streitwerthöhe mit Blick auf die erstattungsfähigen Abmahnkosten zu diskutieren.

LG Wiesbaden

Das Gericht führt nun kurz zur belästigenden Wirkung und den Nachahmungseffekten von Spam-E-Mail aus. Sofern es um Unterlassungsansprüche zwischen in einem Wettbewerbsverhältnis stehende Parteien geht, kommt ein Hauptsachewert in Höhe von 30.000 Euro in Betracht. Sind geschäftliche E-Mail-Adresse des Empfängers betroffen, liegt der Wert bei über 10.000 Euro. Im rein privaten Bereich (wie hier) sind 7.500 Euro angemessen.

Streitwerterhöhend wirken sich Anzahl (hier: 62), Zeitraum (hier: 6 Monate) und Umfang (hier: „nicht nur ganz unbeträchtlich“) aus. Hinzu kam, dass bis zu drei E-Mail an einem Tag versandt wurden, teils sogar noch nach Klageerhebung.

Zudem wies das Gericht darauf hin, dass das werbende Unternehmen offensichtlich vorsätzlich handelte, weil die E-Mails zusätzlich mit Späh-Elementen versehen waren. Diese Schlussfolgerung leuchtet allerdings nicht ganz ein. Jedenfalls lässt sich ohne derartiger Elemente eine fahrlässige Begehung nicht annehmen.

Bewertung von Pixel

Der veröffentlichte Teil des Beschlusses enthält leider keine weiteren Aussagen zur Bewertung von Pixel im Rahmen von E-Mail-Werbung. Allerdings lässt eine veröffentlichte Anmerkung des Klägervertreters erahnen, worum es in dem zugrundeliegenden Fall noch gegangen sein mag (vgl. Anm. RA Jonas Breyer, ZD 2020, 415).

Hiernach spiegelt sich in dem Fall bzw. den eingesetzten Google Pixel die ganze Bandbreite der aktuell diskutierten Datenschutz- und E-Privacy-Themen. Es würden auch Cookies ohne erforderliche Einwilligung eingesetzt, übermitteltes personenbezogene Daten würden von Google auch zu eigenen Zwecke verwendet. Insofern läge ein Fall der gemeinsamen Verantwortung vor. Zudem würden personenbezogene Daten in die USA übermittelt, was angesichts der Entscheidung Schrems II nicht mehr unter Berufung auf das Privacy Shield möglich sei.

Die Praxis zeigt, dass diese Themen sehr häufig im Rahmen des E-Mail-Marketing nicht weiter beachtet werden. Nicht zuletzt aufgrund der DSGVO und einger der seit 2018 ergangenen Rechtsprechung des EuGH, sind Themen wie Datenschutz-Rechtfertigung, Cookies, Tracking und internationale Datenübermittlung zwar in den Marketing-Abteilungen angekommen. Für das Team E-Mail-Kampagnen scheint dies jedoch weiterhin keine Selbstverständlichkeit zu sein. Dabei ist im Rahmen jeder Marketing-Kampagne Minimalvoraussetzung, auch die Einwilligung für das Empfänger-Tracking abzusichern oder Alternativen zu prüfen. Selbstverständlich gehört hierzu auch eine ausreichende Information der Nutzer. Werden Cookies erforderlich, müssen erforderlichen Zustimmungen abgebildet werden (vgl. dazu Das neue Cookie-Urteil des BGH und das E-Mail-Marketing).

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