Rechtsanwalt Dr. Martin Schirmbacher blickt zurück auf die Rechtslage der E-Mail- Werbung im Jahre 2014 und zeigt, was 2015 in diesem Bereich bringen wird.
Rechtlicher Rückblick auf das Werbejahr 2014
Der rechtliche Rückblick auf das E-Mail-Marketing-Jahr 2014 fällt nicht ganz so negativ aus, wie Ausgaben der vergangenen Jahre. Zwar sind erneut einige Urteile zu Lasten der Werbetreibenden ergangen, bei denen die Rechtslage auch eine andere Auslegung zugelassen hätte, doch gibt es auch einige Lichtblicke.
Solche Lichtblicke sind allerdings ein wenig versteckt: Immerhin bekräftigt das OLG Celle (Urteil vom 15. Mai 2014, Az. 13 U 15/14), dass das Double-Opt-in-Verfahren geeignet ist, das Bestehen einer Einwilligung in E-Mail-Werbung nachzuweisen. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung (Check-Mail) im Rahmen des Double-Opt-in-Verfahrens nicht als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen sei. Hierbei widersprach es dem fragwürdigen Urteil des OLG München (Urteil vom 27. September 2012, Az. 29 U 1682/12), das die Bestätigungs-E-Mail als unzulässige Werbung angesehen hatte. Wie prognostiziert mehren sich damit die Anzeichen, dass die unsägliche Entscheidung des OLG München keine weiteren Konsequenzen für die E-Mail-Marketing-Branche haben wird.
Auch zum Thema Empfehlungs-E-Mail gab es 2014 ein erfreuliches Urteil. Die Möglichkeit, Freunde durch Teilen eines betreffenden Links auf eine Website aufmerksam zu machen, war in der Vergangenheit durch den BGH (Urteil vom 12.9.2013, Az. I ZR 208/12) sehr stark beschränkt worden. Das Berliner Kammergericht (Urteil vom 24.1.2014, Az. 5 U 42/12) entschied jedoch, dass die Tell-a-Friend Funktion zulässig sein kann, wenn der Name und E-Mail-Adresse des Empfehlenden als Absender angezeigt werden und nicht der des werbenden Unternehmens. Im zu entscheidenden Fall ging es um die Funktion bei Facebook, Freunde in das soziale Netzwerk einzuladen. Wenn der Empfehlende die Textzeile editieren kann, die E-Mail frei von Werbung und die Massenversendung unmöglich ist, wird der auch für das Unternehmen werbende Effekt durch den privaten Zweck der Einladungs-E-Mails verdrängt, so das KG. Aus dem Urteil lässt sich folgern, dass auch E-Mail-Empfehlungen über Amazon weiterhin zulässig sind, soweit der Absender der Empfehlende und nicht das Unternehmen ist. Wer ungerechtfertigt abgemahnt wird, sollte sich unbedingt zur Wehr setzen.
Das muss an sich auch für Erinnerungs-E-Mails gelten, einer Funktionalität, die mehr und mehr Website-Betreiber ihren potenziellen Kunden anbieten. Diese unterscheiden sich zwar von Empfehlungs-E-Mails dadurch, dass der Empfänger selbst und nicht ein Dritter den Versand veranlasst hat, und sie in erster Linie der Eigeninformation dient. Anbieter einer solchen Leistung sollten aber in jedem Fall deutlich machen, dass ein Versand nur an die eigene E-Mail-Adresse zulässig ist, um Missbrauch zu vermeiden. Zudem sollte zusätzliche Produktinformationen nur sehr zurückhaltend in die Erinnerungs-E-Mail aufgenommen werden.
Auch im Jahre 2014 überwogen aber die werbefeindlichen Entscheidungen:
Wer Autoresponder-E-Mails (zum Beispiel die vielfach genutzten Abwesenheitsnotizen) nutzt, sollte dafür sorgen, dass diese frei von Werbung sind. Zu dieser Empfehlung kommt man jedenfalls, wenn man ein Urteil des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt ernst nimmt (Urteil vom 25.4.2014, Az. 10 C 225/14). Ein Kunde beschwerte sich über die Werbung in den Autoresponder-E-Mails und konnte einen Unterlassungsanspruch durchsetzen. Das AG Stuttgart begründete seine Entscheidung damit, dass das Versicherungsunternehmen Werbung per E-Mail versendet habe, ohne dass eine Einwilligung des Empfängers vorgelegen habe. Werbung liege auch dann vor, wenn nicht unmittelbar zum Abschluss eines ein konkretes Produkt betreffenden Vertrags aufgefordert wird. Mit dem Hinweis auf einen zusätzlichen Kunden-Service preise die Versicherung ihre Leistungen an. Dies gelte auch dann, wenn sich die Werbung lediglich am unteren Ende der E-Mail befinde. Für Werbende gilt daher, sich mit Autoresponder-E-Mails zurückzuhalten. Zum einen muss ein nachvollziehbarer Grund für die Autoresponder-E-Mail bestehen und zum anderen darf die Werbung gegenüber der übermittelten Information nicht in den Vordergrund treten. Zulässig bleiben aber dezent werbende Signaturen ebenso wie die Aufnahme des Unternehmslogos und –slogans.
Problematisch bleiben auch Feedback-Anfragen per E-Mail. Ohne Einwilligung zulässig sind diese allenfalls, wenn sie so eng wie möglich an die konkrete Leistungserbringung geknüpft sind, die der Anlass für die Anfrage ist. Unternehmer laufen sonst Gefahr, dass die Feedback-Anfrage von den Gerichten als unzulässige Werbung angesehen wird. Gleiches gilt für Bewertunganfragen im Anschluss an einen Kauf. Jede Form einer geldwerten Incentivierung sollte dabei aber unterbleiben. Das OLG Hamm entschied (Urteil vom 10.9.2013, Az. 4 U 48/13), dass ein Unternehmen, das seine Kunden Kundenbewertungen oder Erfahrungsberichte in Internetportalen mit Gutscheinen belohnte, die Verbraucher irreführe. Denn dabei handele es sich um wettbewerbswidrig bezahlte Empfehlungen. Sofern, so das Gericht weiter, mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben geworben werde, darf das Kundenurteil grundsätzlich nicht erkauft sein. Eine Verwendung bezahlter Bewertungen sei unzulässig, wenn auf die Bezahlung nicht ausdrücklich hingewiesen wird.
Das OLG Celle entschied, auf Abmahnungen mit einer auf eine konkrete E-Mail-Adresse beschränkten Unterlassungserklärung zu antworten, nicht ausreichend sei (Urteil vom 15. Mai 2014, Az. 13 U 15/14). In dem zu entscheidenden Fall hatte ein Händler eine solche Unterlassungserklärung auf eine Abmahnung hin abgegeben. Dies reichte jedoch dem gegnerischen Anwalt nicht, sodass dieser eine allgemeine Unterlassungserklärung forderte. Zu Recht, so das OLG, denn ein Werbender sei verpflichtet, eine allgemeine Unterlassungserklärung bezüglich genereller Werbung gegen sich gelten zu lassen, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Es ist daher nur zu empfehlen, ausschließlich an solche Adressen Werbung per E-Mail zu versenden, für die ein vollständig dokumentiertes Double-Opt-in vorliegt, Abmahnungen ernst zu nehmen und schnell zu bearbeiten.
Mit dem Thema Datenschutz in der E-Mail-Werbung hat sich nun der Düsseldorfer Kreis beschäftigt und einen Leitfaden herausgebracht. Der Leitfaden des Düsseldorfer Kreises, der Vertreter der Bundes- und Landesdatenschutzbehörden zusammenführt, ist nicht verbindlich für Unternehmen, zeigt jedoch auf, welche Voraussetzungen für den Datenschutz vorliegen. Vor allem dient er zur Vermeidung von Beanstandungen durch die Aufsichtsbehörden. Wirkliche Überraschungen hält er jedoch nicht bereit: So bedarf es unter anderem einer Einwilligung der Betroffenen für die Erhebung personenbezogener Daten zum Zwecke der E-Mail-Werbung. Der Leitfaden gibt einen guten Überblick, was bei der Werbung per E-Mail datenschutzrechtlich zu beachten ist. Unternehmen müssen davon ausgehen, dass diese Anforderungen zukünftig verstärkt durch die Aufsichtsbehörden überprüft werden.
Was wird 2015 bringen?
Der Ausblick auf das Jahr 2015 rückt die Marketing Automation in den Mittelpunkt. Bekanntlich ist bei der E-Mail-Werbung nicht nur das Einwilligungserfordernis (§ 7 UWG und § 823 BGB) zu berücksichtigen. Auch der Datenschutz spielt eine Rolle. Hier erwarte ich im neuen Jahr den meisten Beratungsbedarf. Immer mehr – insbesondere größere – Unternehmen vollen aus den eingegangenen Leads den maximalen Vertriebserfolg herausholen, ohne dabei gegen die strengen europäischen Datenschutzregeln zu verstoßen. Die Grenzen die das Datenschutzrecht setzt sind in, einige Spielräume, insbesondere für die Kundenkommunikation, gibt es allerdings.
Bei den Gerichten erwarte ich eine Fortsetzung der Entscheidung von einzelnen Fällen. Die wesentlichen Leitlinien sind seit langem klar. Deshalb kommt es bei gerichtlichen Auseinandersetzungen immer öfter darauf an, genau zu argumentieren und die Richter davon zu überzeugen, dass eine Einwilligung nicht notwendig war bzw. vorlag. Häufig ist es hierbei nötig, in einfachen Worten, die immer komplexer werdende Technik zu erläutern.