Das OLG Frankfurt bestätigte kürzlich, dass auch Nachfragehandlungen als Werbung per E-Mail eingestuft werden können. Hierzu zählen auch Kooperationsanfragen von einem Blogbetreiber zum Zwecke des Austauschs von Beiträgen und Links. In den Erhalt derartiger Werbungen kann der angefragte Seitenbetreiber jedoch durch Äußerungen auf seiner Webseite eingewilligt haben.
Nachfragewerbung ist Werbung
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte bereits 2008 in zwei Urteilen entscheiden, dass auch die Anfrage bei einem Unternehmen Werbung und damit einwilligungsbedürftig ist. In der Entscheidung „FC-Troschenreuth“ (BGH, Urteil vom 17.7.2008, Az. I ZR 197/05) hatte ein Online-Fußballportal bei einem Fußballverein nachgefragt, ob der Verein daran interessiert sei, auf seiner Webseite Bannerwerbung für das Fußportal anzubringen. Der BGH meint, dass es keinen Unterschied ausmache, ob die E-Mail Dienstleistungen des Versenders bewerbe oder Dienstleistungen des Empfängers nachfrage. Auch die Faxanfrage eines Autohändlers an einen Konkurrenten, bestimmte Automodelle gegebenenfalls zu erwerben, sei als Werbung einzustufen (BGH, Urteil vom 17.7.2008, Az. I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel). In beiden Fälle kam es daher auf das Vorliegen einer Einwilligung an, was nur im zweiten Fall bejaht werden konnte.
Kooperationsanfrage an einen Rechtsanwalt
Das OLG Frankfurt entschied nun als Berufungsinstanz über die Klage eines Rechtsanwaltes, der auf seiner Webseite eine Auswahl seiner Publikationen eingestellt hatte. Diese Auswahl überschrieb er mit dem Hinweis:
„… ich schreibe für diverse Zeitschriften und Vereinsblätter. Wenn sie Beiträge von mir abdrucken möchten (ggf. auch Auftragsarbeiten), kontaktieren Sie mich einfach …“
Dies nahm ein Rechtsanwaltskollege zum Anlass, um per E-Mail eine Kooperation anzufragen:
„… Bezugnehmend auf Ihren Artikel „…“ durch welchen ich auf Sie aufmerksam werden durfte, würde ich Ihnen gerne eine Kooperation zwischen Ihrem Blog und dem unseren vorschlagen. Hieraus ergibt selbstverständlich auch für Sie und Ihre Interessen ein adressatengerechter Multiplikator. Gerne können wir auch mit Ihnen gemeinsam an neuen Artikeln schreiben oder aber Ergänzungen finden…“
Der klagende Rechtsanwalt fühlte sich belästigt und verlangte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit der Begründung, er habe gar keinen Blog. Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch unter anderem deswegen, weil es sich bei der E-Mail nicht um eine Werbe-E-Mail handle.
Entscheidung des OLG Frankfurt
Die Berufungsinstanz in Frankfurt bewertete dies anders (OLG Frankfurt, Urteil vom 24.11.2016, Az. 6 U 33/16). Aus der Urteilsbegründung ergibt sich, dass der Senat dazu neige, die Qualifizierung als Werbung großzügiger zu bewerten. Er berief sich dabei auf die beiden obigen Entscheidungen des BGH, wonach der Begriff „Werbung“ auch Nachfragehandlungen einschließe. Eine solche könnte hier deswegen vorliegen, weil mit der E-Mail eine Kooperation angestrebt werden sollte, deren Ziel darin bestand, durch Hereinnahme juristischer Fachbeiträge des Klägers den eigenen „Blog“ für die Kundschaft attraktiver zu machen.
Trotz der Neigung des Senates, wurde eine Beantwortung letztlich jedoch offen gelassen. Der Kläger habe durch den Hinweis auf seiner Webseite ausdrücklich in die Zusendung der E-Mail eingewilligt. Fraglich war hierbei, ob der Hinweis mit dem Angebot „kontaktieren Sie mich einfach“ ausreichend für den konkreten Fall war, um eine wirksame Einwilligung annehmen zu können. Denn die Einwilligung in Werbung muss ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Mit dem Merkmal „für den konkreten Fall“ soll ausgeschlossen werden, dass etwa mit der Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse eine Generaleinwilligung in die Zusendung von Werbung angenommen wird. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Einwilligung für jede einzelne Werbemaßnahme gesondert erklärt werden müsse. Ein und dieselbe Erklärung könne sich auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar gemeint sei.
Zum Nachteil des Klägers geriet es, dass er mit seinem Hinweis ausdrückte, „Abnehmer“ für seine juristischen Artikel zu suchen und sich mit einer entsprechenden Kontaktaufnahme einverstanden erklärte. Nach Ansicht des Senates war dies nicht nur auf Printpublikationen beschränkt, sondern erfasst auch Online-Veröffentlichungen, etwa in einem Blog mit juristischen Inhalten. Folglich erfasst das Einverständnis gerade solche E-Mail-Anfragen, wie die des Beklagten.
Praxishinweis
Die Entscheidung verdeutlicht noch einmal, dass auch Anfragen bei einem Unternehmen als Werbung angesehen werden kann. Der Werbebegriff wird weit ausgelegt und Gerichte werden eher großzügig eine Nachfrage als Werbung klassifizieren. Letztlich kann sich jeder Versender selbst fragen, ob er mit einer E-Mail auch den Absatz eigenen Produkte anstrebt. Muss dies ansatzweise bejaht werden, ist die Einwilligung unverzichtbar. In der Regel wird sich eine Einwilligung jedoch nicht aus den Angaben auf einer Webseite ergeben. Jedenfalls ist die bloße Angabe einer E-Mail-Adresse nicht ausreichend. Selbst bei weitergehenden Hinweisen einer Bereitschaft zur Entgegennahme von Kontaktanfragen muss kritisch geprüft werden, ob die eigene Anfrage von dieser Bereitschaft erfasst ist. Es ist nicht selbstverständlich, dass andere Gerichte die Sichtweise des OLG Frankfurt teilen.
Ist ja schon kurios, dass sogar eine Kooperationsanfrage, die im Falle zweier Anwälte zum Nutzen beider Seiten als unrechtmäßige Werbung eingestuft wird. Man muss also gut aufpassen,wen man um was fragt bzw. wie man dies macht.
Per Telefon oder per Post dürfte eine solche Anfrage doch eigentlich unproblematisch sein, oder?
Mit freundlichen Grüßen
Michael Gottron
Hallo Herr Gottron,
für die telefonische Werbung gilt weitgehend das Gleiche. Bei B2B genügt zwar gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine mutmaßliche Einwilligung. Das ist aber kein Freibrief für werbende Telefonanrufe. Vielmehr darf man nur von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgehen, wenn man auf Tatsachen begründeten Anlass hat, davon auszugehen, dass der Angerufene an der Werbung gerade per Telefon ein Interesse hat. Paradebeispiel ist der Nachfassanruf bei einem befristeten Angebot, um das der potenzielle Kunde gebeten hat.
Besten Gruß
Martin Schirmbacher
Am besten man macht das telefonisch, E-Mail kann immer zu Problemen führen.
Wobei für telefonische Kooperationsanfragen gilt, was mein Kollege Martin Schirmbacher zuvor beschrieben hat. Die telefonische Anfrage ist also ebenfalls nicht ohne weiteres rechtlich zulässig.
Besten Gruß
Daniel Schätzle
Wenn für Freiberufler und Gewerbetreibende wie z. B. Blogger alle Kommunikation außer der eigenen Website verboten ist, wäre es dann nicht sinnvoller, die Darstellung zu ändern, was denen noch in der Kommunikation erlaubt ist?
Hallo Herr Stollberg,
das wäre natürlich ideal.Teilweise geht es aber um Einzelfallbewertungen, die dann auch noch von Juristen unterschiedlich vorgenommen werden. Mit Blick auf die E-Mail-Kommunikation ist die Rechtslage im Grundsatz dagegen recht eindeutig. Alles was Werbung ist, bedarf der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung. Dabei ist der Begriff der Werbung sehr weit zu verstehen. In der Regel hilft die Kontrollfrage „Warum mache ich das?“.
das ist so lächerlich. Wie ist es dann mit den vielen Postwurfsendungen? Penny, Rewe & Co haben von mir auch keine Einwillungen für Werbung erhalten und dennoch schicken sie vieles durch.